审理游戏机商标相关案件应当注意的三个问题

蒋志培博士

近几年来，各地多有发生不正当抢注他人已经在先使用并且有一定影响的游戏机商标案。鉴于游戏软件、游戏机功能的多样性和游戏市场的复杂性，人民法院在审理此类案件时，应当注意以下几个问题。

一、区分赌博机和具有合法正常娱乐、休闲功能的游戏机。目前，散布于各大商场等场所的游戏机，普遍具有退分、退币、退钢珠、退彩票等基本功能。这些功能，既可以用于合法、正常的娱乐和休闲，也可能被某些游戏厅、游戏玩家滥用为赌博工具。是否具有合法、正常娱乐和休闲用途的游戏机被某些游戏厅、游戏玩家滥用为赌博工具，就一刀切地直接定性为违法犯罪的赌博工具？其所涉一切民事权益一概不予保护？值得思考。一刀切似不但可能造成众多游戏厅关门被取缔，进而会殃及游戏开发者、游戏机生产销售者等上游企业正当权益遭受重创，也易引发寻租、权钱交易等腐败现象。为此，在法院审理相关纠纷案件法律适用时应当谨慎，适用相关部委行政规章（比如1996年10月《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》等）中“电子游戏机娱乐场所一律不得设置具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等中奖功能的游戏机”、“游艺娱乐场所一律禁止设置具有押分退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施、设备”相关规定，要考虑该领域经济发展和民营企业经营的实际情况，不应漠视民事权益，不宜对这些规定作过度理解和解释，而应当限定解释为“电子游戏机娱乐场所一律不得设置专门用于赌博的具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等中奖功能的游戏机。”、“游艺娱乐场所一律禁止设置专门用于赌博的具有押分退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施、设备。”法律高度概括和抽象“高高在上”，但最终来源于社会经济发展的实际生活。任何法律的制定和适用如果严重脱离实际，甚至不利于服务民生，其合理性就大打折扣了。

二、区分在先使用商标具有一定影响力的获得，究竟是商标使用在游戏机合法、正常娱乐、休闲等用途上以及合法的游戏软件产品本身上的结果，还是使用在专门用于违法犯罪的赌博工具上的结果？如果是前者，商标产生的影响一般为正面的、积极的影响，该种影响受商标法保护应该不会存在争议。如果是后者，商标产生的影响或许为负面的、消极的影响，该种影响是否就完全不被商标法识别和保护呢？这个问题的答案似乎需更深层探讨，应建立在正确区分商标法的功能和其他行政管理法的功能的基础上。商标法的基本功能是保护商标的识别作用，防止对某种商品或者服务易于被相关公众混淆。因而只要在先使用的商标标识事实上已经发挥了识别商品或者服务来源的作用，商标法应对该种事实予以承认，防止商品或服务在相关社会公众中产生混淆。相关公众给予商品、服务甚或相关商标负面评价，是否就一概否定商标本身的识别作用？为了防止相关公众混淆，商标法仍然有必要保护商标的这种识别作用。至于商标所使用的商品或者服务本身或者对其滥用是否违反行政法等公法，与商标法保护商标的这种识别作用并无逻辑上绝对必然联系。知识产权作为一种排他权，虽然本身的获得或者行使可能存在这样那样的瑕疵，但并不因此而丧失排除他人特定行为的消极权利。

三、审理以“不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响商标”纠纷案件，案件的焦点应始终把握抢注者的商标是否应予注册，而不是在先使用商标获得的影响属于正面、积极影响，还是负面、消极影响，即良好商誉大小是非的判断。否则，将使案件的审理陷入在先使用商标所使用的商品或者服务究竟属于合法还是非法商品、通过使用获得的影响属于良好声誉还是污名恶名等与商标领域渐行渐远、实质意义不大的争论当中。