对最高院红罐凉茶装潢二审终判的几点管窥之见

2017-12-26温旭、王琳，知产力

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作者|温旭王琳广东三环汇华律师事务所

本文系中国知识产权法律实务研讨会暨中华全国律师协会知识产权专业委员会2017年年会论文
2017年夏末秋初之际，最高人民法院一纸“共享红罐权益”的判决[1]，平息了广药王老吉和鸿道加多宝五年之久的红罐争夺之火，却让社会各界见仁见智的声音“火”起来了，一时间众说纷纭，百花齐放。笔者曾实际参与到两家凉茶大战的纷争中，对于该判决也有几点看法：

（一）一锤未定音定纷不止争
最高院在判决中认为：一方面，“王老吉”品牌和加多宝的经营行为对涉案红罐装潢权益的形成、发展与建树都发挥了积极作用；另一方面，客观上，消费者自然的会将红罐装潢与广药集团和加多宝联系起来，基于公平原则的考量，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知，并不损害他人合法权益的前提下，判令涉案红罐装潢归广药集团与加多宝“共同享有”。

由于这是最高院作出的二审终审判决，对于这样的结果，加多宝公司则表达了“衷心感谢”[2]，王老吉公司表示“尊重判决结果”[3]，因此双方提起再审的几率较小：对于已改成金罐的加多宝来说，关键不在于是否用回红罐，而在于该案胜诉的宣传，以及能免于1.5亿的巨额赔偿；对于广药而言，其依判决仍旧可以使用红罐，“红袍”无本质上的损失。而且，通过两审诉讼，已成功让加多宝“脱红改金”；广药王老吉红罐凉茶的市场占有率也已明显超越加多宝，达到诉讼的基本预期。因此，从这个意义上讲，最高院的二审判决对于“定纷”而言确实是达到了目的，但对于判决可否让双方或社会各界完全“止争”，却值得商榷。从“共享权益”判决公布于众之日起，“一石激起千重浪”，学界、业界的不同声音四起，争论声响不断，真可谓“一锤未定音”：

支持最高院判决的不少媒体、法律人士认为，最高院的判决值得推崇，因为这个判决很好地体现了法律的诚实信用和公平原则。最高院是为了调整双方的利益，达到双方利益的均衡。[4]

例如新浪新闻认为：这是一次“双赢”判决……可以预见，该案将有望成为我国知识产权领域的一例标志性判决。[5]

北京大学张平教授认为：法院充分分析了双方的主张、证据和历史纷争背景，最后得出双方在“红罐王老吉凉茶”这一知名商品上的包装装潢都做出了贡献，应当共同享有这一权益的判决结果，这实际上是做了一次利益平衡的判决。[6]加多宝凉茶在广药集团把“王老吉”商标收回后改成金罐，不意味着加多宝放弃了对红罐包装的所有权，而且一开始加多宝就想区别两个商标，不会发生混淆的问题，即便今后都用红罐包装，市场上的消费者也已经比较清楚两家的商品了。[7]

学者黄璞琳认为，“共享权益”至少对注册商标被许可人的相应创新与勤劳付出给予一定的认可与支持，也能给注册商标许可使用制度带来更长久的发展空间。[8]

中山大学李扬教授认为：最高院的判决有其一定的考量，无论加多宝是否再使用红罐，基于现在公众对二者已经区分，是不会存在有混淆的问题。[9]

但相比于支持最高院判决的人士来说，大多数学者、法律人士对最高院判决持有保留意见。

关于权益的归属上，中国社会科学院知识产权研究中心主任李明德表示，外观设计遵循谁设计谁拥有原则，但包装若具有了可识别性、能够指示商品和服务来源时，就不能简单说谁设计归谁所有，如果认定包装有指示商品服务来源的功能，那么它肯定属于一家所有，否则在市场上会引发混淆；而如果认定包装没有这项功能，那么则意味着大家都可以用。而且这个判决背后可能会引发其他问题，即如果其他品牌凉茶也用了红罐包装，王老吉和加多宝应当谁去主张权利？[10]

广东慧道董宜东律师认为：加多宝虽然对知名商品特有的包装装潢做了贡献，但是在涉及最终权益归属的问题上，加多宝肯定不享有权益。[11]

广东金融学院安雪梅教授认为：最高院判决保守有余，创新不足。该判决貌似平息了双方的怒火，而在如何共有这一点并不清晰。[12]

暨南大学赵克祥教授认为：判决并未明确“共同享有”是否为“共同共有”，若将包装许可给第三方，那么包装究竟归属于谁，应当如何许可则有点模棱两可。[13]

北京华泰熊超律师诟病道：最高院的红罐判决，使用非法律概念“共同享有”，并非是确认红罐包装的“共有”，实则没有在判决中确认红罐包装所有权利的归属。[14]

学者方浩认为：本案中，商品装潢的商誉源于商标商誉的自然增值，加多宝公司的宣传等投入已获相应经济收益，因此，当商品装潢具备了识别功能，和商标产生紧密联系后，商品装潢权归属于商标权人才符合公平原则。[15]

关于包装装潢权益的边界，华南理工大学关永红教授认为：共同享有理由还不是特别的充分，因为知名产品红罐的包装装潢指向的是客体究竟是什么，是红罐的整体红色，还是红色罐加王老吉黄字，最高院的判决没有说清楚。[16]

盈科谭立荣律师认为：既然认定王老吉商标标识已融入涉案包装装潢中而成为不可分割的主体，那么加多宝公司在使用这个共同享有的权益时，就必然会因不可分割而使用王老吉商标标识，如此以来，难道商标权也因包装装潢的整体性而被“共享”了？[17]

关于是否再次混淆的问题上，重庆百君陈辉律师认为：最高法的判决其实已经突破了《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，明显增加了一般消费者的注意义务，以前只需要分辨是否是红罐，现在还要去分辨红罐上写的是王老吉还是加多宝，让消费者的注意义务标准更高…[18]

当然，也有不少人士并未就“共享权益”好坏与否做出明确的表态，而是认为最高院的这一判决明显带有“和稀泥”的味道，充分发挥了中国人“以和为贵”的优良品质，两边都不得罪，两边都好说话。[19]

还有的专家也在质疑，最高院的这个判决，会不会导致加多宝将现在的金罐换成红罐，而换回红罐的加多宝，还会不会延续其销量领先的神话？[20]

……

总而言之，“红罐之争”的“火”虽然在法庭上是熄灭了，却阻挡不住社会各界争论的“火势”蔓延，盖棺未定论，争议仍不断：其核心的争论点更多地聚焦在应否共享、可否共享、如何共享以及共享什么？社会各界众说纷纭，各抒己见，北大校友会知识产权分会的许多校友在判决公布后，就争论至当夜凌晨三点，次日又战火重燃，谁都无法说服谁。然不论最高院判决如何，这一判引起的广泛争论，并非是坏事，是非曲直总是在争辩中求得真知灼见。

(二)一女归二夫权益如何分

图1：一女归二夫，权益如何分

从上文可知，最高院的判决虽然“定纷”却未“止争”，其“共享红罐”这种类于“一女归二夫”的判决必然引起新的争点：

“共享”是当前很具有时代特色的一个词，笔者揣测，可能是因为当下是共享经济时代，短短几年，共享汽车、共享单车、共享公寓、共享酒店、共享充电宝层出不迭……共享经济的发展势不可挡，所以这次最高院大胆走了一次创新，赶了一次时髦，向全国人民释明：权益，也是可以共享的。

但这就跟我们传统的法律概念不相适应：共享在当下的涵义是人人皆可享有，但回到最高院的判决中，“共享”的边界究竟在哪里？“共享”是否就是我们传统法律中的“共有”，如果是共有，那么“共有”权利产生的依据是什么？本案中“共享”的是红罐包装装潢，那究竟是红色罐体本身，还是红色罐体+黄色“王老吉”字体，抑或是其他，共享红罐装潢权益的边界又在哪里？假如红罐装潢将来被许可给第三人，许可时谁有话语权，收益应归属谁？倘若有侵犯该包装装潢的侵权行为发生，又应如何维护权利，届时，广药和加多宝是要共同起诉，还是要分别起诉？

对于第一个问题，笔者认为，“共享权益”，可能单纯只是最高院的法官引领了一下时代潮流，实则和我们现在讲的共享单车、共享汽车中的“共享”完全不是一回事。从本案判决来看，最高院在判决书里指出：“……将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果……”，最高院判决里明确应用了“所有”这一词，表明最高院认为，红罐装潢不能单独归广药或加多宝一方所有，换言之，红罐装潢归广药和加多宝共同所有就公平了。所以，本案判决里的“共享”应当属于法律意义上的“共有”。但对于广药和加多宝现下没有合作、合伙关系，广药和加多宝的“共享”，显然不属于“共同共有”而是“按份共有”。

对于第二个问题，笔者抽丝剥茧理出最高院认定广药和加多宝“共享权益”的逻辑：因为“王老吉”品牌和加多宝的经营行为对涉案红罐装潢权益的形成、发展与建树都发挥了积极作用，所以，广药因其自身的“王老吉”商标，加多宝因其辛苦劳作，都应当享有红罐装潢的权益。对于这一论断，笔者是不能认同的。试想我们当下市场经济，诸如广药和加多宝许可贴牌和被许可生产销售的经营模式已然司空见惯，倘若因为“劳动流汗”就可以共有品牌外溢商誉的一杯羹汤，将来市场中如果商标一旦被许可出去，被许可人做的贡献最大，那是否就可以把商标拿走，装潢也拿走？显然，这个判决产生了一个“有贡献则可有产权”的悖论。

对于第三个问题，即便“一女”可以“归二夫”，却没有明确权益如何分享。最高院的判决，是支持一审广东省高院认定的红罐装潢内容[21]，即“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”。根据最高院的判决，似乎广药和加多宝都可以共同享有“红色罐体+王老吉黄色字体”的包装装潢。然而这样一来，若加多宝基于共享权益可以使用该包装装潢，则不是又会构成对“王老吉”商标的商标侵权？笔者始终认为，最高院对红罐装潢可以“共享”的边界并没有厘清，最高院可能是不希望“红色罐体”被一家垄断，但在判决中还缺乏了小小的一步，没有明确“共享”红罐的是哪个部分，究竟是单纯的“单一色红色罐体”，还是“红色罐体+王老吉黄色字体”，亦或是“红色罐体+黄色字体”。笔者认为，最高院可能希望的是“红色罐体+黄色字体”为二者共同享有，即广药可以生产“红色罐体+王老吉黄色字体”的红罐凉茶，加多宝可以生产“红色罐体+加多宝黄色字体”的红罐凉茶。因为基于当下，也就是2017年现在消费者的一般认知水平，消费者一看到红罐+黄色字体，自然而然就想到王老吉和加多宝凉茶，也知道王老吉和加多宝品牌是分属于两家不同的企业，能将二者区分开来。如果最高院意图是这样的话，那么就与其判决中“消费者对涉案装潢指向的是广药和加多宝”的论证相对应了。但这里笔者对于最高院可能的意图仍持有保留意见，具体在第四部分论述。

到第四个问题，对于红罐装潢如何许可给第三人，笔者综合前文认为，广药和加多宝按份共有红罐装潢，被许可的对象应当为“红色罐体+黄色字体”，但由于红罐装潢本身不可分割，如果存在被许可的情况，除去要看许可的性质是普通许可、独占许可还是排他许可，还要看当广药和加多宝二者意见不一致时，谁占的份额大以确定谁具有话语权。从最高院的判决来看，显然并没有明确二者所占份额比例的多少，如果广药和加多宝在私下也并未明确约定，根据推定，广药和加多宝对于红罐装潢权的份额应当各占一半。那么对于红罐装潢的独占许可和排他许可就需得同时得到两家同意方可使用，所获得的收益也应当两家均分。至于装潢权的普通许可，虽然法律并没有明确的规定，但结合现有的《专利法》规定、以及最高院对商标等知识产权普通许可的判决，对于无形财产权利，笔者认为广药和加多宝可以单独决定行使普通许可权，所得收益双方均分，这样更符合现代的司法精神。

针对第五个问题，答案就比较明朗，若有侵犯该包装装潢的侵权行为发生，根据我国《民事诉讼法》以及最高院的相关解释，共有人广药和加多宝任何一方都有权提起诉讼，未提起诉讼的一方会被追加为共同原告，而即使一方放弃诉权，也不会影响法院审理的进行和判决。

(三)许可被许可商誉归谁有

图2：许可被许可，商誉归谁有

抛开最高院“共享权益”的判定逻辑，笔者认为这里还存在的一个问题：像本案这种最初合同未明确对知名商品的包装装潢的权属做出约定，而该知名商品的包装装潢是在许可期间在被许可人努力经营下产生，那么这种外溢于商标权的商誉，应当归属于许可人，还是被许可人？

本案的一审法院认为：“王老吉”商标是红罐装潢的一个重要组成部分，与装潢已经融为一体不可分离……因此红罐装潢应当归于广药。

部分学者认为，红罐王老吉凉茶包装装潢的形成是基于加多宝经营的积累而获得显著性的，其知识产权权益应当归属其打造者加多宝。[22]

再来看最高院的判决，既肯定了“王老吉”商标对红罐装潢的价值，又肯定了加多宝经营行为对红罐装潢形成的作用，不管商标是否可以与装潢分离，谁都不偏袒，似乎真的有点“和稀泥”的味道。

然笔者认为，最高院的判决看似彰显公平，却并未实现真正意义上的公平；

首先，客观而论，红罐王老吉凉茶最终火爆热销超百亿，加多宝的贡献是功不可没的，但广药从始至终都未否定过加多宝对王老吉品牌的历史贡献及功劳，但也不能反过来将所有功劳都归结于加多宝。没有广药集团夯实下的基础，加多宝也难以将红罐凉茶做到今天这么火爆的局面，笔者在《红罐之争》一书就提过[23]：一来，广药集团有远见，愿意许可加多宝使用王老吉商标生产红罐王老吉凉茶，这本身就是最基础的贡献；二来，王老吉凉茶本来就是中华老字号、国家非物质文化遗产，而且在授权许可之时已具有较高的知名度；最后，广药集团及其下属的羊城药厂，攻克了药品凉茶向饮料型凉茶转换的技术难关，才有的今天的红罐王老吉凉茶。加多宝是有做出不可磨灭的贡献，但也不能彻底忽视，其做贡献的基础土壤是什么。

其次，以贡献论权属，着实难以服众。涉案的红罐装潢之所以能够成为知名商品特有的包装装潢，是基于“王老吉”商标与该装潢长期稳定的同步使用过程中，发生识别功能的同化[24]，也正因为红罐装潢长期的使用，起到了区别产品来源或标示产品品质的作用，成为知名商品特有的包装装潢[25]。根据消费者的一般认知，加多宝经营的再好，也是对“王老吉”商标良好口碑的建立，商誉的增值；加多宝经营的再差，搞臭的也只会是“王老吉”这个品牌。总而言之，商誉或者坏名总是紧紧跟随着品牌，红罐包装一旦成为“王老吉”外溢形成的商誉，那么也应当跟随“王老吉”的品牌，而不应当归于加多宝。“共享”这种情况，应当是譬如合作开发一个新品牌的时候，这个时候品牌以及外溢的商誉才会存在共有的问题，而不应当存在于许可被许可的时候。笔者前文也提到过，如果被许可方有贡献就必然享有商誉的话，岂不是“保姆变夫人”？可口可乐、百事可乐这些饮品巨头若许可他人使用商标生产产品，难道因为生产商的“辛勤劳动”，商誉也要被生产商拿走？市场果真要这样运营，以后商标持有人不敢随便许可，经营规模不敢随便扩大，那还做什么经济，谈什么发展！

再次，加多宝已经获得相应的回报。加多宝在使用“王老吉”商标经营这十多年当中，广药区区一年拿到400多万商标许可费，而加多宝一年则有几十个亿的回报，客观来讲，加多宝已经在“王老吉”品牌上得到了相应的经济回报，且其在经营的回报率上是远高于广药集团的；即使加多宝不拥有红罐装潢，也并不是没有获得相应商誉，其作为红罐王老吉的生产商，因为其良好的经营理念和超前的经营模式，本身就为其固定了优良商誉的无形资产，比如其四通八达的销售渠道就是其积累下的无形财富，否则加多宝在不能使用王老吉商标后，也不可能短短几年凭空再造二百亿业绩神话。而且，即便加多宝在使用“王老吉”商标时，做了投入，进行了大量宣传，但这本身也都是正常经营活动中必不可少的行为，增加出来的红罐装潢商誉，也只是市场经营活动中可能的一个走向，并非必然。倘若加多宝作为被许可经营者经营不善，将王老吉品牌做臭做差了，这个风险难道广药就不承受了吗？

因此，被许可人的经营劳动等贡献，并不能成为享有外溢商誉装潢的正当理由。红罐装潢所带来的商誉，应当归属广药集团才是为正确论断。然虽然笔者在这里这样认为，判决结果却是改变不了的，因此特别提醒企业经营者，在签订许可合同应特别注明在许可中产生商誉的归属，并列明商誉的性质、边界等等，以免产生此类纠纷。

(四)红颜单色罐装潢权何在

图3：红颜单色罐，装潢权何在

关于单独红色罐体是否构成包装装潢，根据前文笔者的论述以及最高院的判决，可以肯定的是，红罐装潢≠单独红色罐体。具体的，像广药和加多宝这种通用罐体，其使用的单独红色包装是不具有装潢权的。因为，在市场中，按照消费者的认知水平，仅仅的单一颜色通用罐体是无法获得显著性而构成知名商品的特有包装装潢。而且，一旦单一颜色通用罐构成装潢权，那么凉茶世界的邓老凉茶、和其正随便用个相同的红色罐，就算不用王老吉三字，还是会构成侵权。这显然并非是最高院的意图，而且也不利于市场经济的正常运营。

但是，当一独特罐体配单一颜色时，与该罐体融为一体并获得显著性的单一颜色装潢权是否可以得到保护，答案是肯定的。因为此时，“特有”的包装装潢已然形成，消费者已经做出了区分。

因此，判定一包装装潢是否构成排他性权利，必须判断该装潢是否是知名商品“特有”的包装装潢，有没有获得显著性。故根据前文对最高院判决的分析，最高院在确定知名商品为加多宝生产的“红罐王老吉凉茶”后，最终认定广药和加多宝共享的“特有”红罐包装应为“红色罐体+黄色字体”的包装装潢。

但最高院意思果真为“红色罐体+黄色字体”为知名商品特有的包装装潢，那么其判决则存在前后不一致的漏洞，因为从判决内容来看，最高院是肯定了一审广东省高院认定的红罐装潢内容，即“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”，也就是涉案的包装装潢=红色罐体+王老吉黄色字体。但其随后在判决最后笔锋又一转，来了个“共享权益”，又意图二者共同享有“红色罐体+黄色字体”包装的权益。笔者认为，最高院的判决实际上并没有明确红罐装潢的内容究竟是什么。

根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定，侵犯包装装潢权益必须应当明确：1、知名商品是什么；2、知名商品特有的包装装潢的内容是什么。

首先，笔者不完全同意最高院判决中知名商品的界定，最高院认为，本案中的知名商品应当为加多宝生产的“红罐王老吉凉茶”，其区分的原因是，以区别开来绿色盒装的王老吉饮料。笔者认为，本案中的知名商品，应当去掉“加多宝生产”几个字，而应为“红罐王老吉凉茶”。因为当时加多宝，只是特许生产红罐王老吉凉茶，也正好那几年，广药并不生产红罐凉茶，但这并不表示，当年加多宝生产的红罐王老吉就是知名商品，广药若是生产红罐王老吉就不是知名商品了，因为当时无论哪家生产，都是合法有权的生产，怎么就因为生产厂家的不同，产品位阶就不同。我们市场经济几十年，这种贴牌生产的模式多的去了，产品还不是依着品牌打响名号？所以，广药后来收回“王老吉”商标后所生产的红罐王老吉，依然还是知名商品。

再来讲红罐装潢的内容，虽然最高院肯定了一审法院的认定，但又出了一个模棱两可的判决，笔者觉得根本原因，是最高院忽略了案件中的红罐包装装潢，应当以2012年广药和加多宝互相起诉时，知名商品“红罐王老吉凉茶”的红罐包装装潢的内容究竟是什么。回到2012年答案很显而易见，基于当年红罐王老吉广告、销售状况、以及消费者的认知，“红罐王老吉凉茶”的特有包装装潢自然是“红色罐体+王老吉黄色字体”。而且那个时候，加多宝自身也深知王老吉品牌的影响力，才搞出一系列“王老吉改名加多宝”等等改名广告，也是为了利用王老吉的品牌效应，误导消费者。而作为消费者，在2012年，还根本分不清楚广药和加多宝原来是两家企业，加上加多宝铺天盖地的改名宣传，无论加多宝是做“一面王老吉、一面加多宝的两面罐”，还是“加多宝两面罐”，消费者依然会将“红罐+王老吉/加多宝黄色字体”与“王老吉”商标的持有人广药集团联系起来，即便加多宝后来在红罐上标注“加多宝”黄色字样，消费者想的还是原来的“王老吉”凉茶。最高院在判决的时候，显然是没有将案件回归到2012年，而是直接基于目前的凉茶市场做下的判令。“共享”一词的创造性应用，就很能说明最高院判决的立足时间。

此外，由上述内容剥离出另外的一个问题是，“红色罐体+加多宝黄色字体”是否就跟“红色罐体+王老吉黄色字体”区分开来，笔者认为，答案是否定的，因为在2012年，加多宝为了能够迅速崛起，大量投入资金在改名广告上做宣传，使得消费者以为王老吉改名了，认为“加多宝还是原来的王老吉”；再加上加多宝本身为原来红罐凉茶的生产商，所以消费者认为的红罐加多宝，指向的还是红罐王老吉凉茶，在消费者的认知观念里，无非就是替换了三个字，其他的“还是原来的配方，还是熟悉的味道”。这也是当年广药为何以“红罐”起诉加多宝的原因所在。

以上，知名商品是“红罐王老吉凉茶”，因此相对应的，其特有包装装潢是“红罐+王老吉黄色字体”；“红罐王老吉凉茶”的特有包装，怎么也不可能是“红罐”+加多宝黄色字体，这个从逻辑上就讲不通。

(五)金罐加多宝是否再变红

图4：金罐加多宝，是否再变红

最高院“共享红罐”这个判决，笔者认为实在不理想，加多宝一审后改用金罐，已经将二者品牌做出了区分，现在判决一下，又让广药和加多宝面临一个尴尬的处境：万一加多宝就是要做回红罐，即便现在市场已经对两家做出区分，但仍不能保证会排除混淆的可能。这实在不利于健康有序的市场经济发展，也不利于保护消费者权益。那么，加多宝是否会弃“金”换“红”呢？

对此，笔者认为加多宝是不会换回红罐的，如果会生产，也只会小批量的生产，所谓的“意思意思”：

第一、从加多宝替换金罐的意图来看，金罐不可能是加多宝的临时替换方案，而是经过深思熟虑的，一是为了避免再起诉讼纷争，二是为了能够与红罐王老吉区别开来。

加多宝集团品牌及资源管理总经理庞振国曾说过：“当我们决定一个营销方案的时候，就已经对可能带来的各种影响做过详细的评估”[26]。足以见得，加多宝在改成金罐的时候，并不是临时变换。笔者在自己主编的《红罐之争》就曾发表过此观点，现摘录如下[27]：

“加多宝此时择机推出全新的包装是早有打算的，并非一时冲动而为。一方面对于二审……如果二审一旦维持一审判决，加多宝的风险就很大，一是不仅要被动停止使用红罐，赔偿损失，而且一审判决后继续生产销售的红罐凉茶还面临广药再次起诉索赔的巨大风险。另一方面，加多宝也出于市场本身的考量，主动换装。因为加多宝从一开始为了转移王老吉的无形资产。采用双品牌、改名广告、全国销量领先的红罐凉茶等，尽管输了官司，但却早己达到其基本目的，加多宝虽然失用王老吉品牌，但却通过上述虚假不实宣传加上自身的努力经营，加多宝到二O一五年己经基本恢复到分手前的最高销售量，由于加多宝这几年的宣传，实际上不少消费者在购买红罐凉茶时已将王老吉与加多宝混为一体，而加多宝投入的巨额广告费，或多或少起到一定的反促销王老吉的作用，如果罐体颜色依旧是红色，始终难让消费者真正分清谁是谁，当加多宝后期做大的情况下，换装反而成为内在必需。否则随着加多宝的广告投入，广药王老吉的销售也会从中获益不少。这才是加多宝真正要换装的内在需求与动力。”

第二、从金罐加多宝本身市场现状来看，金罐加多宝深得广大消费者喜爱，当下消费者已经与红罐王老吉做出了区分，凉茶市场格局已然发生巨变，使用红罐反而是倒退。

金罐加多宝在最初推出的时候，就打着“招财进宝，喝加多宝”这一响亮的口号进入市场，金代表高贵，黄袍加身、金碧辉煌、金字招牌、金榜题名……与中国传统文化贴合的十分紧密，受到了市场的广泛好评，消费者更是称赞连连。

另外，金罐上市之后，红罐对加多宝就已经成为历史了。前文也说过，当初加多宝主动放弃红罐，目的就是要与红罐王老吉主动区隔开，而现在消费者确实已经将红罐王老吉和金罐加多宝区分开来，如果加多宝再换回红罐，不排除现实中仍然会存在造成混淆的可能，或者又再为“王老吉”做了一次嫁衣，想必加多宝自己都不愿意再趟这一趟浑水。更何况，现在的金罐是加多宝战略重心，红罐对于加多宝来说，已经意义不大了。

而且随着时间的推移，两雄争霸的凉茶格局也在悄然发生着变化，比如2016年，王老吉差异化跨界共生模式及打造凉茶品项多元化策略实现其产品高速增长，在二审判决后，跟随现下流行的“嘻哈风”、《中国有嘻哈》，推出了王老吉“黑凉茶”，竞争者已很难跟上其节奏。2017年8月9日，中粮集团旗下的中粮包装入股加多宝，也表明加多宝已经不愿再回归到原来与王老吉的纷争当中去，而是另辟蹊径，寻找国企的联盟，拓宽企业的发展道路。目前中粮入股加多宝，似乎又会打破王老吉一家独霸的这个现状，加多宝将来会不会一家独大，又很难说。但无论凉茶格局怎样，两家都会在各自品牌上注力，只会更为明显的给两家品牌做出区分，不会再刻意混淆。

第三、不排除加多宝会小批量的生产红罐加多宝凉茶的可能。这里主要有三个方面的原因：一是广药和加多宝二十多场诉讼中，加多宝几乎全部失利，这个案件的胜诉对于加多宝来说，意义是非凡的，算是为其打了一个翻身仗，终于可以扬眉吐气一番，生产红罐加多宝，可以挽回其在凉茶市场中的脸面，也可以借机主张自身的权益；二是出于对最高院判决的尊重，小批量生产红罐加多宝，是向最高院乃至全社会表明其认同最高院判决的最好方式；三是可以以此作为广告吸引更多消费者，毕竟红罐加多宝退出了凉茶市场多年，现在二审判决又被炒的沸沸扬扬，这个时候忽然出现红罐加多宝，则会勾起大多消费者的回忆，也会获得消费者的支持，时机比较合适。

但是无论如何，毕竟生产红罐所面临的风险未卜可知，金罐现在又销量很好，加多宝即便生产红罐，也只会小批量，绝不会全面弃“金”变“红”。

(六)假如我来判谁输谁又赢

图5：一锤定音，定纷止争

笔者综合前文观点，认为最高院的判决还是有些不尽人意，而关于本案应当如何判决，有一点毋庸置疑的是，无论怎么判都不可能令广药没有装潢权，但由于加多宝使用红罐与其他无关企业的擅自使用包装装潢还是有区别的，加多宝在官司未定论之前的使用，既便构成侵权也应不赔或少赔。

因此，笔者倾向认为的一种判法为：

一、加多宝侵权成立，红罐装潢归广药集团所有

被许可人的经营劳动等贡献，并不能成为享有外溢商誉装潢的正当理由，因此，知名商品“红罐王老吉凉茶”的特有包装装潢“红色罐体+王老吉黄色字体”，应当归属“王老吉”商标合法持有人广药集团所有。

立足于2012年时消费者的一般认知，综合考虑加多宝在“王老吉”商标被收回后做的“王老吉改名加多宝”广告等一系列混淆消费者认知的行为，使得消费者错误认为后来加多宝生产的红罐加多宝凉茶为原来的知名商品“红罐王老吉凉茶”，因此，加多宝在许可合同被无效后，生产的一面王老吉、一面加多宝的两面罐；以及两面加多宝黄色字体的红罐凉茶饮料，属于侵犯广药集团知名商品特有包装装潢的行为。

二、赔偿额方面，加多宝应免于1.5亿巨额赔偿或少陪。

本案有别于一般无关企业擅自使用他人包装装潢的案件，因为涉案的红罐包装装潢是在广药和加多宝合作的时候所产生的，在许可合同没有被无效之前，加多宝使用涉案红罐包装装潢是合理合法的，而且，该红罐包装装潢是加多宝设计产生，付出了智力劳动，加多宝确实为涉案红罐装潢的知名度做出了巨大的贡献。

而且，一审法院判定的赔偿额是在涉案红罐装潢权属的不明晰的状态下做出，在权属并不明确的状态下，加多宝使用涉案装潢也是情有可原的，何况一审判后，加多宝立即改换了金罐包装。

因此，笔者认为，一审判决过多的抹掉了加多宝对涉案装潢的贡献，也没综合考量加多宝的付出和权属不明晰的状态，对加多宝判赔1.5亿元，实为过高，有失法律公平。此外，广药也是红罐装潢的最大受益者，广药旗下子公司王老吉大健康有限公司一经推出“红罐王老吉”凉茶，便已是知名商品。因此加多宝不应承担1.5亿如此高额的赔偿，应当不赔或少额赔偿，本案判决起到社会警示作用即可。

不过，最高院的判决所站的角度往往不止于案件双方当事人本身，因此，退一步来讲，就算一定要按照最高院的立足点来判，笔者认为最高院做如下判令会更能达到定纷止争的效果：

本案知名商品的特有包装装潢为“红色罐体+王老吉黄色字体”，应归属于广药集团所有。

综合考虑现下消费者的认知、市场正常的经营秩序，结合公平原则、诚实信用原则，单一颜色的通用罐体与“王老吉”以外不同商品名称组合不构成对知名商品特有包装装潢的侵权，因此加多宝不侵权。

这一判法实际精神宗旨与最高院的考量是一致的，即虽然加多宝生产红罐加多宝凉茶的行为是发生在2012年之时，一来当时红罐权属不明晰，二来此时已经过了五年，市场格局与五年前已大不相同，加之“加多宝”品牌的长期使用，现在的消费者，基本上已经可以把王老吉和加多宝两个品牌区分开来。而且即便判决加多宝不侵权，加多宝在产品借王老吉商誉提高自身知名度后，也会自行加大区别度，以防广告宣传效果反向让王老吉受益。这一思路的判决若下达，由于目前加多宝本身金罐市场已做得风生水起，为了防范风险也不会有意去换回红罐。但判决“共享权益”则就不一定，加多宝就会存在换回红罐的可能性。

综上，笔者认为，倘若最高院能遵循上述思路进行判令，会更加明晰权益归属，那么今天对“共享”不同的质疑声，也就不复存在，也能真正的“一锤定音，定纷止争”了。

但不论怎样，最高院的“共享权益”判决，已经为这两家凉茶巨头的红罐之争画上了一个句号。广药和加多宝各自也发布声明表态，尊重最高院的判决，不再继续争论下去，表明他们已经不再止步于以往的纷争，而是将眼光方向了更为长远的未来。真可谓：“两茶相决比高下，仲伯难分无输家，双破百亿超可乐，携手共赢为最佳！”[28]

（本文仅代表作者个人观点，与知产力无关）

注释：
[1]最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决
[2]衷心感谢、热烈欢迎最高人民法院就加多宝与广药集团红罐凉茶包装装潢案作出公平公正终审裁决[EB/OL].[2017-8-16].http://www.jdbchina.com/cn/new/jdb_news_83.asp?id=1506
[3]广药集团关于“红罐装潢案”最高人民法院终审判决结果的说明[EB/OL].[2017-8-16].http://www.wljhealth.com/news/1116.html
[4]最高法判王老吉、加多宝“共享红罐”，律师大赞具借鉴意义，只是多年的“相爱相杀”戏接下来该怎么演？[EB/OL].[2017-8-16].http://www.sohu.com/a/165167554_632979
[5]“共享红罐”判决具有示范意义[EB/OL].[2017.8.18].http://news.sina.com.cn/c/2017-08-18/doc-ifykcirz2786509.shtml，
[6]张平：“一份定纷止争、利益平衡的判决”[EB/OL].[2017-8-17].http://mp.weixin.qq.com/s/tevA7EF6ubjeUO9cl4s1hQ
[7]最高法一锤定音！王老吉、加多宝恩怨史回顾：包装共享后仍有问题待解[EB/OL].[2017-8-17].http://mp.weixin.qq.com/s/9Zu5f79sqDbv7mMeY8mS1w
[8]如何看最高法院终审宣判红罐装潢归广药与加多宝共享？看我四年半前就此案的分析[EB/OL].[2017-8-16].http://mp.weixin.qq.com/s/dc63t4ECSRBP5Ha5XHj-ag
[9]红罐装潢之争：私权与共享（北京大学法学会校友会知识产权分会第三期沙龙）[EB/OL].[2017-9-26].http://mp.weixin.qq.com/s/sz1E8_CX5daOR-Vxv1lpqA
[10]最高法一锤定音！王老吉、加多宝恩怨史回顾：包装共享后仍有问题待解[EB/OL].[2017-8-17].http://mp.weixin.qq.com/s/9Zu5f79sqDbv7mMeY8mS1w
[11]红罐之争，花落谁家[EB/OL].http://chuang.le.com/u/277317849
[12]红罐之争，花落谁家[EB/OL].http://chuang.le.com/u/277317849
[13]红罐装潢之争：私权与共享（北京大学法学会校友会知识产权分会第三期沙龙）[EB/OL].[2017-9-26].http://mp.weixin.qq.com/s/sz1E8_CX5daOR-Vxv1lpqA
[14]知产专家熊超律师：红罐包装共享，是共有吗？[EB/OL].[2017-8-23].http://www.fawan.com/2017/08/23/405902t185.html
[15]浅析司法实践中商标和商品装潢的可分离性[EB/OL].[2017-9-23].http://mp.weixin.qq.com/s/_rOdSQacBsolSSqKcevQcw
[16]红罐之争，花落谁家[EB/OL].http://chuang.le.com/u/277317849
[17]“红罐”知名商品特有包装装潢纠纷一案评析之一：红罐“共享”之惑[EB/OL].[2017-8-23].http://mp.weixin.qq.com/s/-7i8jYKVm670lDBDdoPKnA
[18]百君圆桌|“共享红罐”！王老吉、加多宝相爱相杀多年终有结果，法律人士如是说[EB/OL].[2017-9-2].http://mp.weixin.qq.com/s/03mtcMmsMeASjPmJrHwt5g，2017.9.2
[19]王老吉加多宝共享红罐包装最高法和稀泥？[EB/OL].[2017-8-17].http://news.sina.com.cn/sf/expert/ls/2017-08-17/doc-ifyixtym6544509.shtml7
[20]最新调查|加多宝要不要换回红罐？听听经销商怎么说……[EB/OL].[2017-8-16].http://www.sohu.com/a/165125667_394405
[21]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决
[22]陶鑫良、张冬梅.被许可使用“后发商誉论”及其移植的知识产权探析[J].知识产权.2012（12）
[23]温旭.红罐之争谁是凉茶领导者[M].北京.知识产权出版社.2016.
[24]浅析司法实践中商标和商品装潢的可分离性[EB/OL].[2017-9-23].http://mp.weixin.qq.com/s/_rOdSQacBsolSSqKcevQcw
[25]崔国斌.商标许可终止后的商誉分配[J].知识产权.2012（12）.
[26]终于落幕！王老吉与加多宝共享红罐包装权益.[EB/OL].[2017-8-16].https://www.vchello.com/home/vchelloPlus/detail/1464.html
[27]温旭.红罐之争谁是凉茶领导者[M].北京.知识产权出版社.2016.
[28]温旭.红罐之争谁是凉茶领导者[M].北京.知识产权出版社.2016.