“奇虎360诉腾讯QQ”滥用市场支配地位案件解读

北京市中伦文德律师事务所

副主任&高级合伙人 甄庆贵

2013-12-2

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目录

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一、互联网反垄断第一案——360诉腾讯滥用市场支配地位案背景材料.... 4

（一）3Q简介.... 4

（二）“3Q大战”案件缘起.... 6

1、案件缘起.... 6

2、双方诉至法院.... 6

二、“3Q大战”滥用市场支配地位案之一审.... 8

（一）判决摘编.... 10

1、关于相关市场如何界定的问题.... 10

2、关于被告在相关市场上是否具有支配地位的问题... 12

3、关于被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争的问题... 15

（二）一审判决之笔者解读

肯定部分... 16

1、在考虑相关市场界定的替代性分析和相关市场支配地位时，坚持以消费者的需求替代角度为主要出发点，依据并把握商品满足消费者的基本属性对相关市场界定做出判断。??? 17

2、其中还特别厘清/强调了几个容易造成混淆的地方... 17

存疑部分... 18

1、相关市场界定... 18

2、腾讯QQ是否具有市场支配地位... 19

3、腾讯QQ捆绑产品（服务）是否构成搭售行为... 21

4、腾讯QQ“产品不兼容”（用户“二选一”）行为是否违法... 23

(三)、双方诉讼的策略评析... 24

(四)、双方的证据评析... 25

三、“3Q大战”滥用市场支配地位案之终审... 26

（一）最高院法官总结本案的五个争议焦点... 26

1、如何界定本案相关市场？争议焦点包括的九个问题... 26

2、被上诉人是否具有市场支配地位？争议焦点包括的四个问题... 27

3、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为？争议焦点包括两个问题??? 27

4、本案中的民事责任如何承担？争议焦点包括的四个问题... 27

5、一审法院是否程序违法？争议焦点包括的三个问题... 28

（二）庭上庭下状况.... 29

1、互相质疑专家证人.... 29

2、战火延烧... 29

（三）结局推测.... 30

最高人民法院发布于2013年11月26日上午九时在最高院第一法庭公开开庭审理奇虎360上诉腾讯滥用市场支配地位一案。该案不仅是我国《反垄断法》出台6年多来最高人民法院审理的第一例互联网反垄断案，而且这一次奇虎360提出的1.5亿元赔偿，也是我国互联网史上诉讼标额最大的垄断案，对国内互联网反垄断案件的判决具有标志性意义。

一、互联网反垄断第一案——360诉腾讯滥用市场支配地位案背景材料
?（一）3Q简介
?腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件，业界亲切的称之为3Q。

?网上查询的腾讯QQ信息：

?国内第一大桌面客户端软件；

?成立于1998年11月，目前中国最大的互联网综合服务提供商之一；

?中国服务用户最多的互联网企业之一；

?即时通讯活跃账户近8亿；

拥有QQ、微信、腾讯网、腾讯游戏、QQ空间、无线门户、搜搜等平台；

?联盟：金山、百度、腾讯、傲游、可牛。

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网上查询的奇虎360信息：

国内第二大桌面客户端软件；

创立于2005年9月，中国领先的主营安全领域的互联网服务公司；

活跃用户数超过3亿；

覆盖75%以上中国互联网用户；

拥有360安全卫士、360杀毒、360安全浏览器、360保险箱、360手机卫士等。

根据网上查询数据，腾讯即时通讯服务的活跃账户数达8亿。腾讯以QQ为基础，凭借庞大的用户规模和天然的客户端资源，逐步将业务延伸到互联网的诸多领域，网络游戏、新闻门户、电子商务、电子邮件、影音、播放等。

? 奇虎360是以安全软件闻名的企业，360安全卫士永久免费的策略，在2006年7月推出后，不到一年即成为国内最大的安全软件，据网上查询数据，目前用户数量已经超过3亿，覆盖了75%以上的中国互联网用户，成为国内第二大桌面客户端软件。奇虎360以该客户端为基础，延伸出免费杀毒软件、浏览器等产品，均获得了成功。

（二）“3Q大战”案件缘起
1、案件缘起?
360诉腾讯垄断案最初源于2010年的“3Q大战”。360方面称，起因是腾讯公司模仿360安全卫士推出“QQ医生”(后改名为QQ电脑管家)。在2010年2月12日，也就是当年的除夕之夜，腾讯以其QQ升级时默认捆绑的方式，全面推广“QQ医生”。随后，360公司则推出了一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。腾讯公司对此反应强烈，2010年11月3日晚6点发布《致广大QQ用户的一封信》，宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登陆QQ，用户必须“二选一”，以至于大量用户被迫删除了360的软件，两公司强烈对抗。后在工信部的调停下，腾讯公司恢复兼容360软件，两公司分别向用户致歉。
2、双方诉至法院
（1）案件时间顺序图示（来自互联网）

（2）案件图示之解读

2011年9月，腾讯公司首先在该公司注册地广东起诉360不正当竞争。2012年4月，360公司在腾讯公司主场对腾讯滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼。

　　在不正当竞争案件中，腾讯公司认为，奇虎360向用户提供“360扣扣保镖”，利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑腾讯公司及其产品，“窥视”用户的隐私，给腾讯声誉造成极大损害。本案，腾讯公司败诉。

　　在滥用市场支配地位案件中，奇虎360认为，腾讯长期以来滥用其市场支配地位，使用模仿、捆绑、交叉补贴等方式强行推广自己的产品，尤其是在2010年11月3日，腾讯为打压360安全产品，强迫用户“二选一”的行为，是《反垄断法》规制的典型的限制交易行为，应依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。2013年3月28日，广东省高院一审判定，即时通讯与微博、社交网络等构成紧密替代关系，而且是相关地域市场为全球市场，相关市场上存在充分竞争，因此，腾讯不具有市场支配地位。虽然一审法院认定腾讯强迫用户进行“二选一”的做法属于限制交易行为，但由于法院同时认定腾讯不具有市场支配地位，因而认为其行为不构成滥用市场支配地位。最终，广东省高院驳回了原告360的全部诉讼请求。

　　360公司对两个案件均不服并向最高人民法院提出上述。

最高法院于2013年11月26日上午九时在最高院第一法庭公开开庭审理了奇虎360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案件。

　　下面，本文对360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案件的两次庭审情况逐一进行分析，反不正当竞争案件不在本文探讨范围。

二、“3Q大战”滥用市场支配地位案之一审
自《反垄断法》2008年8月1日正式施行以来，反垄断相关司法案件日益获得法律理论和实务界的关注。本案便是一例受到高度关注和具有重要影响的案件。

本案一审法院广东省高院在立法规定尚不甚明晰，也无先例可供遵循的情况下，对现本案在法律适用和逻辑推理方面进行了多角度的研读和分析，不失为《反垄断法》适用的一次有益的探索。

（一）判决摘编
一审法院总结了案件争议的四个焦点，即

相关市场的界定；

被告在相关市场上是否具有支配地位；

被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争；

以及被告应承担何种民事责任。

以下为判决部分内容摘编：

本案原告北京奇虎科技有限公司（下称奇虎公司）于2011年11月15日在广东省高级人民法院起诉被告腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯计算机公司）滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，违反了反垄断法的规定。具体而言，包括2010年11月3日被告发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用原告的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装有360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了原告相关软件；2010年11月20日工业与信息化部以具体行政行为，谴责并禁止了被告前述行为。被告该行为构成限制交易。被告将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。

两被告共同答辩称1.原告对本案“相关市场”界定错误，相关商品市场范围远大于原告界定的“即时通讯软件及服务市场”，而本案的相关地域市场应为全球市场。2.被告在即时通讯服务市场内不具有市场支配地位。3.被诉侵权行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生限制竞争的效果。被告对原告实施的产品不兼容行为是为了保护自身利益不受原告不法侵害，具有合法正当性，是一种正当的自力救济行为。被告QQ软件打包QQ软件管理的行为不构成搭售。被告“QQ软件管理”、“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”在软件升级之前已经进行公告，并且需在用户电脑上经过用户选择同意后才可进行升级，不属于搭售。

本案合议庭综合原、被告双方当事人的诉辩意见，确定了以下争议焦点：相关市场的界定；被告在相关市场上是否具有支配地位；被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争；以及被告应承担何种民事责任。

1、关于相关市场如何界定的问题
合议庭引用《中华人民共和国反垄断法》以及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下称《指南》）的相关规定，对相关商品市场和相关地域市场进行了详细的论述及界定，特别厘清了如下问题：

（1）关于适用国际通用的“假定垄断者测试”分析思路。虽然原告的专家辅助人认为，即时通讯产品的竞争主要不在于价格竞争，而在于很难估算准确的质量和隐性价格，因而定量的假定垄断者测试不是用来确定本案的相关产品市场的有效方法。法院认可了“免费”成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式，但认为本案证据显示，用户对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度。同时参考欧盟关于经营者集中申报的微软公司/Skype案的情况，认定消费者在确定某类即时通讯产品的使用量时，虽然会将获取该产品所消耗的“隐性”机会成本作为考虑的因素之一，但是一旦该产品开始收费，他们的第一选择是改用其他免费产品，即使免费产品所消耗的机会成本比收费产品要高。即“免费”与花时间浏览广告这种消耗机会成本相比，前者对相关市场界定的作用更为关键。

（2）关于综合性的即时通讯与文字、音频以及视频即时通讯之间的可替代性。法院认为，考虑到需求替代，消费者能够轻易、立刻、免费的在文字、音频和视频即时通讯三种服务间转换；从供给替代出发，大部分服务商都能够同时提供该三种功能的服务。在消费者对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度、不愿意为使用即时通讯的基础服务支出任何费用的情况下，如果被告持久地（假定为1年）从零价格改为小幅度收费的话，有理由相信需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通讯、音频或者视频通话中的任何一种服务，从而使被告的收费行为无利可图。原告的专家辅助人关于消费者只会用综合功能的即时通讯软件替代单一功能的即时通讯软件而非相反的主张，仅仅考虑了功能差异的因素而没有充分考虑互联网免费服务的现状。综合性的即时通讯与文字、音频以及视频等单一的即时通讯之间具有紧密的可替代性，属于同一相关市场的商品集合。

（3） 关于QQ与社交网站、微博服务之间的可替代性，从功能用途上来看，微博、SNS社交网站等产品均提供网页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯软件服务，属于同一相关市场的商品集合，被告对此亦无异议。而在讨论微博和SNS社交网站提供网页形式的即时通讯产品服务后，QQ与微博、SNS社交网站服务之间是否具有可替代性的问题时，法院特别强调竞争是一个动态的过程，在一个滥用市场支配地位的反垄断诉讼中对相关市场进行界定时，必须考虑涉案商品或者服务所在产业的发展现状及未来一段时间的趋势，总体上应当对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止，以有效维护市场竞争机制。互联网行业具有网络技术创新能力强、经营模式变化日新月异的显著特点，微博和社交网站从2010年之后在较短的时间内迅速表现出与即时通讯高度融合的经营现状。因此在认定本案相关市场时，如仅仅根据原告的主张考虑2010年双方纠纷发生时一个较小周期内的情况来分析相关市场状况，并不能起到科学合理的、有效制止滥用市场支配地位的效果。

（4） 关于传统电话、传真与即时通讯产品服务之间的可替代性。法院认为QQ产品服务本质上依然是一种通讯服务，与传统的电话、手机、短信等通讯服务之间存在一定的竞争关系。但与之相比，不仅在技术上存在较大差异，更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务，而即时通讯则进行免费服务，因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代商品。

（5）关于QQ软件与电子邮箱是否属于同一相关商品市场的商品集合。法院认为电子邮箱产品虽然也以网络通讯为核心功能，但不具有即时性。虽然目前各电子邮箱服务商大多开发了好友聊天等即时通讯功能并将其内嵌在电子邮箱界面上，但该功能在语音通讯、视频通讯、外挂游戏、截图等功能方面和工具操作的便捷性方面与即时通讯软件还存在巨大差异，实际使用率不高，用户一般难以在这两者之间进行直接的需求转换。由于功能和用途的差异较大，即使后者开始长期小幅收费，消费者也很难转向选择使用前者，因此电子邮箱与QQ不属于同一相关商品市场的商品集合。

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（6）关于应否将本案相关市场确定为互联网应用平台。被告的专家辅助人主张，QQ软件是一款综合性平台产品，除承载即时通讯服务外，还承载增值服务和广告服务，而互联网应用平台的经营者包括原告（互联网安全平台）、被告（即时通讯平台）及业内其他互联网企业如百度（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等，所以本案相关市场范围远大于即时通讯软件及服务市场。法院认为，首先互联网应用平台经营模式逐渐普及，导致客户资源、点击量和用户停留时间成为互联网竞争的主要焦点。以免费的服务吸引大量用户，再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网行业目前典型的经营模式。其次，本案证据显示平台之间的竞争已不是未来的发展趋势，而是目前互联网企业之间客观存在的竞争状况。原告CEO周鸿祎认为“互联网平台可以是即时通讯，可以是搜索，可以是安全(软件)”。因此，互联网行业发展至今，选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同，但竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。这也正是原、被告双方虽然各自经营即时通讯和安全杀毒产品，却会爆发“3Q大战”的真正原因所在。虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关商品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品竞争状况和市场格局。第三，互联网行业是一个动态市场，行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿，市场进入门槛极低，因此除以需求替代来界定相关市场外，亦应从供给替代的因素出发，将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。

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综合分析以上原被告双方的主张，法院认为原告关于综合性的即时通讯产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。

而在界定相关地域市场时，法院认为即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，被告也同时向世界各地的用户提供服务。其次，用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。在微软公司/Skype案中，欧盟委员会认为，由于全球范围内的用户在接受即时通讯服务方面的习惯是相同的，故不会导致用户因使用习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。第三，即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其它成本。

2、关于被告在相关市场上是否具有支配地位的问题

《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。即认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场支配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。

一审法院认为，原告对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄，原告依据其所主张的相关商品和地域市场来计算被告的市场份额，不能客观、真实地反映被告在相关市场中的份额和地位。但即使在原告所主张的最窄的相关市场即中国大陆地区的综合性即时通讯产品和服务市场上，亦不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%而认定被告具有市场支配地位。理由包括:

（1）被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力

首先，被告不具备控制商品价格的能力，被告的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。其次，被告不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。互联网上的即时通讯软件种类众多，用户选择余地较大。即时通讯产品的替代性高，一旦一款即时通讯软件出现问题，用户马上就可以用另一款即时通讯软件替代，没有证据显示被告敢于轻易拒绝向用户提供产品和服务或改变交易条件。第三，从其他经营者对被告的依赖程度来看，交易相对方可以轻易地选择与其它企业进行交易，对被告的依赖性较弱。

（2）被告不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力

1)? 该市场的进入门槛低，扩张阻碍小。首先，经营者进入即时通讯市场的门槛低。即时通讯服务对资金和技术要求不高，无论是互联网厂商、终端厂商还是软件商，三大运营商都普遍看好该市场，每年都有大量经营者进入该领域。其次，经营者进入市场的途径多样化。第三，新进入者的市场扩张能力强，大量成功案例证明该市场扩张阻力小。

2)关于“客户粘性”，即网络效应。原告在本案中一再强调即时通讯领域具有明显的网络效应，即时通讯产品对用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量，即使用某款即时通讯产品的用户越多，越能吸引其他用户使用。同时，即时通讯领域具有用户锁定效应，由于用户长期使用QQ，形成好友关系链，在QQ上建立了社交圈，如果换用其他即时通讯产品，重新构建社交圈的成本比较高，同时换用其他即时通讯产品也需要熟悉新产品的功能、特性，并改变使用习惯。法院则认为，首先由于大多数用户都通过即时通讯服务与亲朋好友即“核心圈”进行联系，网络效应的作用被大大减弱。根据脸书（Facebook）的数据，用户通常只与四到六人保持双向互动，因此这些用户可以自如地更换即时通讯服务。其次，在微软公司/Skype案中欧盟委员会发现很多用户均在多家消费者通讯服务供应商间自由的进行访问转换。由于用户可以在数款即时通讯软件中同时构建具有高度重合性的社交网络，如此就可以在更换即时通讯软件时将用户锁定效应即“客户粘性”的影响减至最低。第三，在被告开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最大的即时通讯服务提供商。但被告依靠具有特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模，吸引用户数量，最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。由此可见网络效应和用户锁定效应对于即时通讯产品和服务来说并非不可逾越的壁垒。

3) 相关市场竞争充分。即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。即时通讯服务市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。在这样的竞争状态下，经营者不敢降低产品质量，或者不顾消费者感受而肆无忌惮的投放将影响用户体验程度的大量广告。因此，法院认为被告并不存在大量的、长期的如原告专家辅助人所称通过降低产品质量或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的情况。

4)被告的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。首先，本案证据显示中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等后于腾讯进入即时通讯领域的竞争者财力和技术能力都很雄厚，这些大型企业都有足够实力对被告在该领域的领先地位造成巨大冲击。其次，在互联网领域存在大量的风险投资基金，只要有好的产品和用户，风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持，大多数互联网公司均依靠风险投资基金迅速扩大经营规模。

综上所述，由于互联网行业特殊的市场状况，尤其不能将市场份额作为认定经营者市场支配地位的决定性因素。即使在原告所主张的最窄的相关市场内，腾讯的市场优势地位并未抑制和缩小其他即时通讯产品的市场发展空间，亦不构成该市场整体发展的阻碍因素。腾讯在该市场不具有支配地位。

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3、关于被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争的问题

虽然法院认为原告未证明被告在本案相关市场中具有支配地位，故无法认定被告的行为属于《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限制交易行为和搭售行为。但为正确界定互联网企业的哪些市场行为属于滥用市场支配地位的行为，以便规范互联网行业的市场秩序，充分保护市场竞争机制，法院在本案中被告涉诉行为等仍作出了评述。

（1）关于被告实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）实质

被告抗辩认为，QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于原告实施侵权行为所致，被告不得已采取的不兼容技术措施来阻止和排除原告产品对自身产品的破坏，是一种正当的自力救济行为。法院认为，我国民法上的自力救济主要有两种：正当防卫和紧急避险，正当防卫与紧急避险均不能超过必要的限度。在另案北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决认定的事实中，确认原告通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为。且由于互联网行业的特殊性，通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快，范围广、后果难以挽回等特点，因此被告的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但被告采取自力救济的直接反击对象应当是不法侵害人即本案原告本身，而不得涉及网络用户。同时，我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度赋予知识产权人权利，在其合法权益可能遭受紧急或无法逆转的侵害时，有权向人民法院申请采取临时措施，及时、快捷、有效地制止不法侵害行为发生或继续。在法有明文规定的情况下，被告没有依法行使诉讼权利寻求制止不法侵害行为的途径，转而单方面采取“二选一”的行为，致使“3Q大战”范围扩大波及用户，其行为缺乏正当性。另外，被告强迫用户采取“二选一”的行为也超出了必要的限度，被告的权利范围在于对此做出相应的风险提示，是否卸除360软件是用户自身固有的权利，被告不能代替用户做出选择。

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（2）被告是否存在《反垄断法》第十七条第一款第（五）项所禁止的无正当理由搭售的问题

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本案中被告QQ软件与QQ医生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列软件确属单独的软件产品；被告在即时通讯市场中不具有市场支配地位；被告没有限制用户的选择权，被告向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件，对用户没有强制性；被告在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时，必须经过用户选择才可进行升级，已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务；被告的相关行为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合，有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理QQ，保障用户QQ软件的账号安全；相反若被告在提供QQ即时通讯软件时不提供安全产品的，则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。

此外，被告的相关行为未产生限制或排除竞争的效果。原告也没有提供证据证明被告QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医生升级为QQ电脑管家的行为已经造成或者将会造成消费者的损害。因此，原告所诉被告实施了滥用市场支配地位的搭售行为不能成立。

综上所述，法院认为，由于原告对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位，故判决驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求。

（二）一审判决之笔者解读
?肯定部分
通读一审法院一审判决，一个比较鲜明的印象是法院评述思路明晰、开阔，内容详尽具体，判决不但对互联网行业现状进行了深层调研，引用了国际类似案例中的通行考量标准，在递进式推理的前提条件被证伪的情况下，仍然就法院无需、通常也不再评述的后续法律问题详细阐述了法院的观点。究其原因，除本案发生于反垄断法施行初期，相关案例较少，有填补立法原则与司法实践空白的需要和可能外，反垄断法本身所具有的宏观公共政策属性也是一个重要因素。具体表现在：

1、在替代性分析和相关市场支配地位认定中，坚持以消费者的需求替代为出发点，把握商品满足消费需求的基本属性，对相关市场界定做出判断。
一审法院在对互联网行业进行解读时，对互联网企业盈利模式中基础服务免费、消费者具有较高价格敏感度、互联网应用平台化经营趋势、市场进入门槛较低、市场处于高度竞争且高度不稳定状态等具有普遍意义的，以及互联网竞争不同于传统行业竞争的状况做出了事实认定，如果二审最高院维持了该事实认定，无疑对今后该领域案件的竞争分析会起到重要的指导作用。

2、特别厘清/强调了几个容易造成混淆的地方
（1）否定了原告诉称的技术通讯产品的竞争主要不在价格竞争，而是隐性成本和服务质量竞争的主张，确认消费者的高价格敏感度导致“免费”这一经济成本与花时间浏览广告等消耗的机会成本相比，在界定本案相关市场认定中具有的关键作用。

（2）强调了互联网竞争所具有的动态性，认为反垄断案件中必须有意识考虑商品或者服务所在行业在未来一段时间的发展趋势，而非仅仅限于考虑当前现状，以便对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止，以有效维护市场竞争机制。这与其他领域的司法对已经形成的影响或损害做出评断的考量显然也有所差别，这也是互联网行业的特性，而且目前腾讯微信有取代QQ趋势也是一个很好的例证。

（3）对于行业分析中常常提及的“客户粘性”，判决中也用一定篇幅进行分析，通过举例阐释了在大多数消费者联络需求主要限于核心圈关系人的情况下，随着消费者可选择和实际使用的即时通讯工具的多样化的发展，其网络效应和用户锁定效应即“客户粘性”并非不可逾越。

存疑部分
1、相关市场界定
相关市场（relevant market）的界定是认定某个企业是否具有市场支配地位的前提。但相关市场的界定具有不确定性风险。同样一个反垄断案件，在反垄断执法机构与法院之间、在不同的法院之间，都有可能得出不同的结论。这种不确定性风险已经被中国反垄断理论和司法实践所证实。

（1）商品市场界定评析

笔者大部分同意一审法院将腾讯QQ、阿里旺旺、MSN、飞信、Skype 、YY语音等即时通讯工具及服务界定为相关商品市场。但是，对于一审法院同时将微博、社交网络也纳入同一相关商品市场，笔者持部分保留意见。

1、即时通讯应用软件市场的界定必须考虑硬件与操作系统因素，或者称为“平台”。Skype/Microsoft合并一案，欧盟竞争法委员会裁决书并未考虑将社交网络或微博列入即时通讯产品的替代品。相反，欧盟竞争法委员会正在考虑在不远的将来，文字通讯产品是否可能与语音及视频通讯方式相互集合，存在于一个相关市场中。

2、即时通讯的文字、语音、视频三种功能之间替代存在非对称性。从供给替代看，即时通讯服务厂商下一步将提供三种即时通讯产品集合功能。从消费偏好看，贪图便利使得消费者更愿意选择集合功能的即时通讯来替代单一功能的即时通讯。至少在目前阶段，消费者不大可能把仅有文字通讯功能的社交网络和微博看作是腾讯QQ即时通讯服务的最优替代品。

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（2）地域市场界定评析

笔者不太认可一审法院对地域市场的界定，一审法院对商品市场的分析与对地域市场的分析相比，后者显然“粗糙”。

1)? 基于中国本土区域、文化、习惯、语言的不同，用户群体是不

同的，中国网民一般不会浏览境外的外文网站。反之同理，大多数外国网民也一般不会浏览中国境内的中文网站。即使是在中国境内，中国几亿网民中还分为56个民族的不同文化和语言。因此，中国境外的即时通讯厂商很难逾越这个传统文化形成的巨大障碍。

2)虽然腾讯QQ用户遍布全球，但是，腾讯QQ用户本身要受到本国语言、文化制约。不同国家间的语言、文化差异构成了交流的地域限制，语言偏好难以穿透。腾讯QQ的大多数用户为中文消费者，并不偏好世界语言，相互之间大多数是在腾讯QQ上用中文联系沟通。即使中国境外存在腾讯QQ用户，但在总数中所占比例有限，而且应限定在使用中文范畴。

3) 如果按照互联网具有全球性的逻辑推论，几乎所有的互联网反垄断案件都可以把相关地域市场界定成全球市场。如此认定，则国内将没有任何企业具有市场支配地位，但实际上，中国的互联网市场与境外的市场有显著区别，理由如1）2）所述。

4)事实上，即时通讯网还是有地域限制的，例如，Face book社交网就暂时难以进入中国，或即使计入，也很难发展。

5) 虽然即时通讯网络服务没有地理边界上的限制，但是，并不意味着即时通讯市场是全球性的，物理技术上的传输范围，不能代替地域市场界定范围。

6) 从以往国际上几起互联网反垄断案件来看，除了本案之外，几乎没有哪个国家的法院把相关地域市场界定成为全球市场。

2、腾讯QQ是否具有市场支配地位

奇虎360认为可以推定腾讯QQ的市场支配地位，一审法院对腾讯QQ不具有市场支配地位进行了认定。

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（1） 在本案中，一审法院对商品市场的界定笔者持部分保留意见，理由上文已提及，不再赘述。

（2） 市场份额是认定经营者是否具有市场支配地位的重要因素，但不是唯一因素，不能仅凭腾讯QQ在中国大陆地区即时通讯市场上的市场份额超过50%，就断然推定腾讯QQ具有市场支配地位。根据美国、欧盟的实践，由于即时通讯网络服务对消费者都是免费的，市场占有率计算有一定特殊性，市场份额不能完全依照传统的销售额计算，而应该将用户数量作为一个重要考虑因素。腾讯QQ拥有8亿用户，7亿为活跃用户（数据来自网络），腾讯QQ可以利用提高现有安装基础用户的转移成本所付出的高代价来锁定用户。由于每一用户所获得的价值取决于同样使用该服务的用户的数量，使用腾讯QQ的用户越多，腾讯QQ对用户的价值越高，用户对腾讯QQ依赖程度就会越高，形成正反馈循环的“网络效应”。

（3） 就市场进入的难易程度看，从技术、资金、专利、网络效应、用户锁定效应等方面论证，其他企业难以进入，即使进入也要花费巨大代价。 面对腾讯QQ、MSN、中国移动飞信等重量级竞争对手，一般企业都会望而却步。腾讯QQ可以通过即时通讯软件与其他潜在竞争者不兼容，阻止潜在竞争者进入。腾讯QQ曾经被一家PICA厂商反垄断起诉。事实上，PICA厂商侵权在先，但PICA的理由是：如果一个即时通讯软件不与腾讯QQ互通兼容，那么这家即时通讯服务厂商将无法继续维持这个产品的生存。

（4） 虽然腾讯QQ免费为消费者服务，但实际上腾讯QQ基于市场地位、卖方平台和专利池布局，可以向其他软件厂商收费，也可以向广告商收费，还可以提高价格。腾讯QQ与广大消费者之间是免费市场，但是，腾讯QQ与其他软件厂商和广告商之间是收费市场。在收费市场与免费市场之间，腾讯QQ可以实行交叉补贴，显性的免费市场掩盖了隐性的收费市场。因此，如果仅用单边市场的框架代替界定多边市场，难免有局限性。

（5） 笔者认同即时通信市场进入门槛低的观点，但是，并不认同进入之后网络效应和用户锁定性壁垒可以轻易超越的这一观点。既然一审法院把相关地域市场界定为全球市场，那么，分析网络效应和用户锁定效应也应该坚持全球市场这一大前提。实际上，在全球市场上，腾讯QQ始终没有能够超越MSN，只是在中国境内市场暂时超越了MSN。一审法院以在中国境内市场中腾讯QQ超越MSN为例来证明网络效应和用户锁定性并非不可逾越，但是，这个例子却从另一个角度肯定了腾讯QQ的竞争力和市场名次。

综上所诉，一审法院基于全球市场的大前提得出腾讯QQ在相关市场不具有市场支配地位的结论，有待商榷。

3、腾讯QQ捆绑产品（服务）是否构成搭售行为

《反垄断法》不反对网络厂商具有市场支配地位本身，但反对网络厂商滥用市场支配地位之搭售等行为。

（1） 根据美国、欧盟的实践，搭售构成要件：

1） 实施搭售行为的经营者具有市场支配地位；

2） 实施搭售行为的经营者具有垄断被搭售品市场的能力；

3） 搭售品与被搭售品之间不是互补品，是两件可拆分的商品；

4） 被搭售品市场的竞争是不充分的，消费者缺乏选择权。

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以上四个条件应当同时满足，缺一不可。

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（2）从构成搭售的四个条件分析

1） 一审法院已经认定腾讯QQ不具有市场支配地位，尚存在争议。如果最高人民法院认定腾讯QQ具有市场支配地位，则另当别论。

2） 品牌、资金和技术“捆绑”视频、音乐、新闻、游戏、邮件、安全等相关软件，将其在即时通讯市场上的支配地位传导到相关市场，则有可能挤压现有视频、音乐、新闻、游戏、邮件、安全等网络企业的生存空间，提高潜在竞争对手进入市场的壁垒。例如，Windows操作系统曾经捆绑了媒体播放器Media Player，而Windows又是占据市场支配地位的操作系统，用户购买Windows就相当于购买了Media Player。这样，与Media Player竞争的浏览器软件厂商会在竞争中处于不利的位置，这正是该厂商对Microsoft提起反垄断诉讼的原因， Microsoft也因此受到美国反托拉斯法和欧盟竞争法的制裁。再例如，2009年SUN与甲骨文公司合并一案（Sun-Oracle mergers），甲骨文收购Sun之后，将成为能够提供软硬一体化的“一站式”系统服务公司，可以将整套的IT产品捆绑销售，并且与惠普、戴尔、思科、SAP等构成竞争关系。欧盟当局担心两家公司合并后将会损害数据库市场的竞争，故欧盟当局反对合并。

3） 一般来看，腾讯QQ即时通讯服务与腾讯QQ医生（电脑管家）两者不属于互补品。

4） 腾讯QQ医生（电脑管家）所在的杀毒软件市场的竞争是不够充分的，市场上只有为数不多的如卡巴斯基、奇虎360、瑞星、诺顿、金山毒霸、江民等几家杀毒软件厂商，消费者除了接受被搭售产品外别无选择。虽然腾讯QQ没有阻止消费者使用其他厂商的产品，消费者也可以卸载，但是，卸载要增加消费者的负担，尤其是许多中老年消费者，而且卸载时需要额外费时费事甚至需要付出卸载的代价。

当然，腾讯QQ是否满足以上搭售的四个条件，仍然存在争议。

（3）判断腾讯QQ捆绑是否合法，其核心在于分析搭售对经济效率的影响。

目前，《反垄断法》实践对产品（服务）“捆绑”是否属于搭售还缺乏明确的界定。从《反垄断法》宗旨看，“捆绑”至少不应当侵害广大消费者的自由选择权。

（4）只有认定了腾讯QQ具有市场支配地位的前提下，腾讯QQ搭售行为才有可能成立。

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鉴于腾讯QQ是否具有市场支配地位存在争议，故对搭售行为是否成立仍然有待商榷。

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4、腾讯QQ“产品不兼容”（用户“二选一”）行为是否违法

奇虎360认为腾讯QQ对奇虎360采取不兼容措施是违法的。一审法院对腾讯QQ“二选一”违法进行了认定。

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（1）一般说，软件兼容与消费者权益是两码事，不应混淆。

腾讯QQ不兼容奇虎360是否违法，取决于QQ是否具有市场支配地位。如果具有市场支配地位的厂商不兼容，可能促使其原有的竞争对手联合起来实行互联兼容，这种例子不胜枚举。虽然一审法院没有支持腾讯QQ采取“二选一”措施是自救行为的说法，但是，奇虎360未能充分证明腾讯QQ的“二选一”行为对奇虎360的侵害事实。

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（2）腾讯QQ采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与奇虎360进行交易。

腾讯QQ逼迫用户与其进行独家交易正是为了限制竞争对手规模发展，如果QQ具有市场支配地位，该行为实质上属于独家交易行为.例如，原先苹果厂商开发的OS2操作系统性能优于微软的Windows，但是，微软向一些大的OEM免费预装Windows，通过这种隐蔽的独家交易协议，Windows的用户迅速扩大从而在竞争中胜出。

（3） 根据《消费者权益保护法》第九条、第十条规定、消费者享有自主选择商品或者服务的权利和公平交易的权利。

腾讯QQ强迫用户“二选一”，表面上赋予用户选择权，但是，假定腾讯QQ具有市场支配地位，则用户极有可能放弃奇虎360而选择腾讯QQ，因为广大的用户是没有多少选择余地的。用户长期使用腾讯QQ形成好友关系链，在QQ上建立了社交圈，如果换用其他即时通讯产品，重新构建社交圈不说转换成本是否高昂，但至少需要熟悉新产品的功能、特性、习惯。因此，除非其他即时通讯产品有非常明显的技术和功能等方面的优势，用户一般不会轻易放弃QQ的。相比之下，杀毒软件选择的空间较大，导致很多用户被迫卸载奇虎360的杀毒软件。但是，无论奇虎360是否存在侵犯腾讯QQ权利的行为，腾讯QQ都无权逼迫用户“二选一”。腾讯QQ可以“温馨提示”，但是，是否卸除奇虎360软件是用户的权利，腾讯QQ无权代替用户做出选择。而且，免费使用并不是免责的充分理由。腾讯QQ不论采取何种“正当防卫”自力救济行为，都不应当以损害消费者利益为前提条件，决不允许广大消费者成为腾讯QQ与奇虎360纠纷的牺牲品。笔者认为，腾讯QQ “二选一”的做法已经涉嫌损害广大消费者的公平交易权和自主选择权。但是，由于是奇虎360起诉，而不是消费者起诉腾讯QQ，一审法院对腾讯QQ “产品不兼容”（“二选一”）构成滥用市场支配地位的主张没有支持。

（三）、双方诉讼的策略评析

?1、奇虎360策略评析

奇虎360冒然将腾讯QQ滥用市场支配地位的反竞争行为作为诉讼的重点，可能在策略选择上欠妥。不妨假设消费者或消费者权益保护委员会（集团诉讼）提起诉讼，不论结果如何，法院同样需要界定相关市场，同样需要确定腾讯QQ是否具有市场支配地位以及是否滥用市场支配地位，这样至少可以投石问路，为下一步攻守留有充分余地。例如，英特尔公司诉“深圳东进”公司语音软件“头文件”著作权案，“深圳东进”公司采取的战略战术。

?2、腾讯QQ策略评析

腾讯QQ的策略是集中力量否定市场支配地位这个关键的大前提。虽然腾讯QQ在“二选一”是否侵害广大消费者自主选择权上相对“被动”，但是，由于是奇虎360直接出面起诉，而不是消费者（集团诉讼）提起诉讼，腾讯QQ抓住了这个机遇。

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（四）、双方的证据评析

（1） 奇虎360的证据评析

1） 在界定相关市场的关键证据上，奇虎360未能提供全面、准确和确凿的数据，证据未能达到盖然性标准。另外，很少看到奇虎360依照《政府信息公开条例》，向政府相关部门申请获得证据，尤其是申请反垄断执法机构获得的证据。仅从一审判决列举数统计，未对比证据质量，奇虎360举证大约20份。其中经过公证的15份，调查分析报告2份，证据数量仅比腾讯QQ多1份。

2） 奇虎360完成上述初步举证责任后，如果提供证据确有困难，理由充分，也可以申请法院调查取证，但是，在一审判决书中未看到奇虎360申请一审法院调查取证。

3） 最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任”。第十条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据”。上市公司披露信息、被诉人的自认信息、具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等，可以视为前述初步证据。然而，由于奇虎360关键证据不足，可能导致举证不足的不利后果。

4） 奇虎360聘请了曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者David以及RBB调研机构职员Yu Yan，作为专家证人出庭作证，援引了艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》、CNNIC《2009年中国即时通讯用户调研报告》、《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》等，这些都是重要的证据。但是，似乎有的调查报告不够全面，且使用数据指标与《反垄断法》语境下的市场竞争数据指标不尽一致，也尚缺乏权威专业机构和专家对即时通讯市场竞争状况的评估分析报告。

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（2）腾讯QQ的证据评析

1） 与奇虎360相比，作为被告的腾讯QQ举证责任较轻。腾讯QQ享受了谁主张，谁举证原则以及最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款的规定，但是，第八条第二款规定：“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任”。腾讯QQ对其行为具有正当性进行了举证，证据思路无重大失误。仅从一审判决列举数统计，未对比证据质量，腾讯QQ举证大约19份，其中经过公证的18份，经济分析说明1份，证据数量仅比奇虎360少1份。

2） 腾讯QQ聘请了中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平和中央财经大学法学院副教授吴韬作为专家辅助人出庭作证，但专家证人作证时，似乎要考虑自己以往发表过的观点，避免被动。

三、“3Q大战”滥用市场支配地位案之二审（文字资料来源于中国法院网）
从庭审罕见地由央视和湖南卫视进行直播，可窥见这场纠纷的热度。不管最终结局如何，这场被称为“互联网反垄断第一案”的官司，都有着标志性意义。

（一）最高院法官总结本案的五个方面的争议焦点、二十二个问题
1、如何界定本案相关市场？该争议焦点具体包括如下九个问题
第一，一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清？

第二，是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场？

第三，综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关产品市场？

第四，移动端即时通讯服务是否属于本案相关产品市场？

第五，社交网站、微博服务是否属于本案相关产品市场？

第六，手机短信、电子邮箱是否属于本案相关产品市场？

第七，本案相关产品市场是否应确定为互联网应用平台？

第八，本案相关地域市场应界定为中国大陆地区市场还是全球市场？

第九，本案的相关市场界定是否可以或者应当考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势？

2、本案被上诉人是否具有市场支配地位？该争议焦点具体包括如下四个问题?
第一，是否任何滥用市场支配地位案件均需要确定被诉垄断行为人在相关市场的市场份额？

第二，被上诉人在相关市场中的市场份额？

第三，被上诉人是否具有市场支配地位？

第四，一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违反法定程序？

3、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为？该争议焦点具体包括如下两个问题??
第一，被上诉人实施的“产品不兼容”行为（即用户二选一）是否构成反垄断法所禁止的限制交易行为？

第二，被上诉人将QQ即时通讯软件与QQ软件管理、QQ电脑管家等进行捆绑的行为是否构成反垄断法所禁止的搭售行为？

4、本案中的民事责任如何承担？该争议焦点具体包括如下四个问题
第一，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其是否应当承担停止侵害的民事责任？

第二，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元？

第三，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否承担赔礼道歉的民事责任以及承担方式？

第四，假定被上诉人的行为违反反垄断法，其应否承担奇虎公司为维权而支付的合理开支（包括调查费、公证费、律师费等）共计100万元？

5、一审法院是否程序违法？该争议焦点具体包括如下三个问题
第一，一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，是否违背证据规则而引入未经质证的证据？

第二，一审法院是否违背听证原则而大量认定未经质证的证据与事实？

第三，一审法院是否怠于履行《民事诉讼证据规定》第35条规定的告知义务？

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以上五个方面、二十二个问题究竟如何，考验着最高法院法官的智慧，我们拭目以待，无法妄断。

（二）庭上庭下状况
1、互相质疑专家证人
庭审中，奇虎360和腾讯还分别申请了专家证人出庭作证。但结果是，无论哪一方的专家证人出庭，另一方都会就证人身份当庭提出质疑。于是法官不得不现场核实并详细询问证人身份、履历、工作等情况。

腾讯认为，360聘请的两位专家证人之一——CLA公司高级顾问David，不具备作为专家证人条件，并为此制作了PPT进行阐述。随后，审判长在就David的身份、专业水平等进行详细询问后，认为一审法院卷宗中英国公平贸易局人力资源部的信函已对其身份进行了确认。而关于David的专业水平和资历问题，鉴于其教育背景及从业经验，意见可以作为法庭参考。而接下来轮到腾讯的两名国内专家证人出庭，360也同样提出质疑。

2、战火延烧
庭上双方激烈交锋，庭外依然火药味十足。昨天，奇虎360面向公众发表公开信，内容直指腾讯：“中国互联网表面上是创新和有活力的行业，其实互联网巨头垄断市场的程度已经远远超越了金融、电信、石油、电力这些老牌的垄断行业。腾讯一家公司的市值已经超过全部40多家中国互联网海外上市公司总市值的50%，然而一将功成万骨枯，巨头垄断已使中国互联网产业荒漠化。”

对此，腾讯也态度鲜明作出回应，称仅今年一年，腾讯分给第三方合作伙伴的收入已高达30亿元。“做企业不是比谁的嗓门大，说得多不如做得多，究竟谁在给创业者梦想的天地，谁在扼杀创业者的梦想，大家的心里自然有一杆秤，希望越来越多的创业者通过腾讯的平台实现自己的创业‘中国梦’。”

（三）结局推测
通过庭审中各方诉讼思路、原告（上诉人）举证难度、法官审判思路、反垄断法立法与司法现状以及我国尚无完整的产业竞争政策现状，同时与国外互联网大鳄相比，即使腾讯取得了一点成绩还是差距甚远，如果认定腾讯具有市场支配地位并予以严厉的规制，是否有利于我国互联网的发展，这些都是最高法院不得不考虑的问题。因此，笔者妄断，最高院的二审结果可能与一审基本一致，但可能会对法律界普遍关心的法律与事实问题进行详细的说理与界定，如本案相关市场如何界定；对于“二选一”是为避免商业利益及用户信息安全受到侵害而进行的自力救济还是限制交易的滥用市场支配地位行为等。

“反垄断法出台后，虽然滥用市场支配地位的行为及后果在法律上有了界定，但司法实践中，可以参考适用的实践案例仍旧不多。不过网站运营者能够依法积极维护自己的权利是社会法制的进步，也是互联网行业规范化发展的里程碑。” 本案的意义已经超越了案件本身。