市场竞争必须在法律规则的框架内有序进行才能产生“正能量”，否则，只能一次又一次地上演类似中联重科(000157,股吧)和三一重工(600031,股吧)这样同室操戈的“武斗”。

　　亚当·斯密在《道德情操论》中提醒我们，敌对派别之间的仇恨常常比敌对国家之间的仇恨更为强烈，他们各自对付对方的行为也往往更为残暴。一个市场上的两大寡头就是天然的商业敌对派，如同我们在中联重科和三一的恩怨中看到的那样，在寡头已然形成而市场生存空间又日益饱和的情况下，市场竞争就往往不再是产品和服务上的优胜劣汰，而逐渐转变为无所不在的全方位博弈，最后又往往容易演变成你死我活的无底线搏杀。

　　在这样的市场搏杀中，对付对手的方式也层出不穷，其中，通过各种手段窃取对方秘密又是最基本的“常规武器”。国内外为数不少的行业寡头，如华为与中兴、蒙牛与伊利、可口可乐与百事可乐、宝洁与联合利华等，都曾长期在窃取秘密方面展开拉锯战并时有恶性案件见诸报端。更为遗憾地是，在商业实践中，有不少公司还将商业间谍曲解美化为一种正常的商业竞争行为。2000年，甲骨文公司的创始人拉里·埃里森曾公开表示，该公司存在对微软长达一年的“间谍行为”并“绝无抱歉的感觉”。这与前文所述三一方面认为“中联重科小题大作”、“将企业间普遍存在的经营信息收集活动上升为间谍活动”的口气如出一辙。

　　甲骨文公司的创始人拉里·埃里森曾公开表示，该公司存在对微软长达一年的“间谍行为”并“绝无抱歉的感觉”

　　清晰的法律边界

　　然而事实上，究竟是正常的经营信息收集，还是不正当的商业秘密窃取，法律已经设定了较为清晰的边界。就中国而言，《反不正当竞争法》已经明确将“侵犯商业秘密”列为不正当竞争行为。该法第十条规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；以及第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，均视为侵犯商业秘密。同时，其第二十五条规定，违反第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款。

　　不仅如此，《刑法》也将实施前述几项侵犯商业秘密并且给商业秘密权利人造成重大损失的行为规定为侵犯商业秘密罪，配置了从拘役到7年以下的有期徒刑和罚金刑。为配合刑法，2004年和2010年还分别出台了两个司法解释，明确规定了该罪的犯罪标准：第一，给商业秘密权利人造成的损失数额在50万元以上；第二，因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上；第三，致使商业秘密权利人破产；第四，其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。作为一个兜底条款，“其他情形”由法院具体掌握。而且，侵犯商业秘密罪规定有单位犯罪，单位犯第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该条规定处罚。

　　在美国，商业秘密法的一些重要原则的确立和发展均由一系列判例来完成的。美国早在1868年马萨诸塞州最高法院作出的Peabody v. Norfolk案判决中，就确立商业秘密为“财产”而应予以保护的原则。1970年，联邦第五巡回法院在“E. I. DuPont deNemours &Co. v. Christopher”案中确立了商业秘密保护的很多基本原则。到1996年1月，美国国会通过了《反经济间谍法》（“The Economic Espionage Act of 1996”），从联邦法律的角度规定了侵犯商业秘密的刑事责任。美国总体上是一个慎刑的国家，将侵犯商业秘密行为刑罚化，说明了美国对商业秘密保护的高度重视。

　　美国1996年《反经济间谍法》规定了两种侵犯商业秘密的犯罪，其中第二种就是“盗窃商业秘密罪”，即行为人有意或故意盗窃和传递他人商业秘密，从而损害商业秘密所有人并有益于第三人。第三人知道有关的商业秘密是未经许可而被窃取、侵占或变换，仍然接受、购买或占有商业秘密的，也可以构成 “盗窃商业秘密罪”。此外，预谋从事和共谋从事法律所禁止活动的人，以及犯有上述罪行的组织，也将受到刑事制裁。对犯有盗窃商业秘密罪者，处罚500万美元罚金或10年以下徒刑，或二者并处。此外，法院还可以下令没收因犯罪而获得的财产或用于犯罪的财产。

　　特别值得重视的是，美国《反经济间谍法》有非常广泛的域外管辖权，即使行为人是中国公司，但如果犯罪对象是美国公司或其他权利人，甚至犯罪后果涉及美国，均可实施刑事管辖。换句话说，如果某中国公司窃取美国公司商业秘密，很可能其负责人一踏入美国国境就被抓捕。

　　法律保护间谍化的揭露非法行为么？

　　前述对侵犯商业秘密行为的惩处，其对象都是“商业秘密”。根据中国《反不正当竞争法》和《刑法》规定，“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而在中联中科和三一重工的“斗争”中，除了侵犯商业秘密的行为之外，更多的是双方互揭伤疤，获取和揭露的是一些诸如行贿证据之类的非商业秘密，甚至是对方违法犯罪的证据。这种行为因侵犯对象不属于商业秘密，就无法受到商业秘密法律系统的保护。

　　相反，对商业秘密的保护在法律上一般都设有为了公共利益或为配合违法犯罪行为调查而进行披露的例外。比如英国判例法就认为，如果保密信息涉及不法行为,具体而言，如果使用或披露保密信息是出于制止或揭露犯罪行为、欺诈行为或违反法定义务的行为、欺诈社会公众或危及公众健康或福利的行为，他人可以不受保密义务的限制而将有关信息予以披露。这就带来一个法律困境，公民有检举揭发犯罪的权利和责任，是否意味着只要窃取对方非法信息的行为就应当受到鼓励呢？特别是，在窃取之前，行为人并不知道会取得什么样的信息。

　　其实并非如此。在特定情况下，手段及行为本身就会构成违法犯罪。比如，如果刺探对方秘密时使用了针孔摄像机、窃听耳机等手段，或者是通过侵入他人计算机系统或者以技术手段获取他人计算机信息系统中储存、处理或者传输数据，或者对计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，有可能触犯《刑法》第二百八十四条的非法使用窃听、窃照专用器材罪，以及第二百八十五条的非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪。即使不构成犯罪，也可能受到《治安管理处罚法》的处罚。但如果不是采用以上特定非法手段，而是通过派出卧底去假扮员工或清洁工之类的角色，而获取的又是诸如行贿、受贿等他人特定非法秘密情报等行为，则是立法空白，除了从劳动法角度处理个人之外，还没有明确的法律规则对幕后指使者予以规制。

　　畸形的商业文化

　　当然，法律不能穷尽一切实践问题，而且徒法不足以自行。各大寡头不可谓不知法，但仍然知法犯法，屡屡冲破法律边界，肆无忌惮损害对方利益甚至欲置他人于死地而后快，除了出于争夺生存空间的考虑，更重要的是现代商业文化的畸形。

　　斯密在《国富论》中告诉我们，自由竞争是市场经济的灵魂。但人们往往容易对一个论断过度解读，或选择性地忽视其边界。诺贝尔经济学奖得主阿马蒂亚·森曾经说过，由于人们只看到斯密在其《国富论》中重视经济人的谋利心理和行为，强调“自利”，却忽略了其在《道德情操论》中所重视的社会人的伦理、心理、法律和道德情操，从而曲解、误读了亚当·斯密学说。

　　人们记住了“利己”，却忘记了“利他”；记住了“自由竞争”，却忘记了“法律边界”。但自由竞争一旦越过法律的边界，突破道德的底线，就成了没有赢家的卑鄙搏杀。因此，市场竞争必须在法律规则的框架内有序进行才能产生“正能量”，否则，只能一次又一次地上演类似中联重科和三一重工这样同室操戈的“武斗”。

　　张雅为中国农业大学法律系教师、法学博士，李寿双为大成律师事务所律师、高级合伙人。对于本文内容您有任何评论或补充，请发邮件至xincaifu@xcf.cn。