时间：2013年8月21日

地点：中国职工之家C座四层20会议室

主题：FRAND原则与标准中必要专利纠纷座谈会

 

赵天武：非常高兴在这里举行FRAND的座谈会，非常感谢工信部科技司的韩俊副司长感谢国标委的戴红主任出席我们会议，今天出席会议的有来自企业的方方面面的专家和代表，特别是还有来自最高法院的法官，我们今天讨论的题目是跟FRAND原则在标准中的使用有关的，特别涉及到纠纷方面的一些问题，我们今天有非常精彩的两个时段的发言和交流，我们希望这次会议能够给大家一个很好的交流机会，这是一个可讨论性的话题，在这里我提一个要求，因为我们这个会是闭门的会，尽管来了很多企业方方面面，但是我们不是对外的会，请今天参会的人可以畅所欲言，但是请大家不要录音或者录像或者对外发布这次会议上的任何的消息，希望大家能够配合我们。首先请工信部科技司的韩俊副司长致辞。

 

韩俊：我今天必须来参会，这是当今很重要的，比北京现在温度都高的热点话题，而且现在我跟戴主任交流，标准里的知识产权怎么来做，这个公权和私权怎么来平衡，这个困扰我们好多时间，而且我们外商来探讨这个问题，他也没有拿出来一个像样的，安司长也很关注这个问题，这是一个闭门的会议，感谢主办方给大家一个平台，我代表工信部科技司对我们本次会议的召开，特别是各位法官，因为很多事最后是需要法官来把控的，所以法律在最后的时候，特别在高新技术方面要有保护方方面面的利益，法官们能来做深刻的探讨，这是非常好的形式。

 

公平合理无歧视，这个说起来很容易，很原则，但是也很模糊，我看了一下他们给我的座谈会的一些发言，应该说内容还是非常好的，作为工信部我刚才说了，可以说干了大半辈子，还差五六年退休了，我们经历的时代也比较多，标准化，在标准中那些必要专利的加入，对高新技术或者说对ICD产业，不管你是音频流还是码流都是统一的，专利躲不过的时候，怎么把这样一个产业推进，而且要标准实施者降低它，而不是增加它的法律风险，这里有很深的本质的东西。

 

我感觉到我们在司法界这一块，因为对知识产权来说是一个全新的命题，一直在介入，我们法官也比较清晰，我觉得有了这样一个会议，从司法角度讨论这个公平合理无歧视的原则负责有意义，我也希望通过这样一个平台能够出一点成果，我刚才听戴主任讲，戴主任通过十年的努力，戴主任一会儿会出台一个国家标准中专利的暂行规定，他的国家标准涵盖了行业标准，我觉得这些年我们国家要拿出来一个。

 

我还要表扬一下电子知识产权中心，这两年他们成立以后，都分别针对不同的热点做了这样一个平台，让大家共同来深入讨论，这个我觉得非常值得赞赏的，但是我也希望中心和标协的工作委员会，在大家研究探讨的基础上，你要把会议研究的成果和基本共识整理一个材料，你以举办会议的形式给国标委的领导，给工信部的领导，把大家研究成果，不是你一家之言，你也不怕犯错误，把基本共识，就是大家基本认同的观点，将来在我们工作中更好地发挥作用。

 

最后，我也希望大家能够借这个平台畅所欲言，刚才讲了不录音，不录像，不报道，大家没有负担，可以进行深入的研讨，预祝本次座谈会取得圆满成功。

 

戴红：我也是非常参加工信部知识产权中心每年举办的关于标准的知识产权问题的座谈会，我几乎是每年必到，我觉得我不是搞法律的，我应该跟韩司是同行，我们俩当时82年一块分到4所，分管高新技术标准化工作，但就是从2000年以来，高新技术当中的标准化问题越来越多地涉及到专利的问题，作为我分管的这块工作，专利问题我们不能无视，由于他引起的很多专利纠纷，确实给我们执行标准的时候或者是在知识专利权人各个方面都会受到一些伤害，作为我二部的主任我也有义务来研究这个问题，来出台这个管理办法，我们从2000年到现在同步跟踪国际，到现在应该十年正果，我们出台的办法完全是公开公正透明的，我跟欧盟和美国商务部的官员们说，可能他们也非常认可标准委在做这种管理办法过程当中的方式。他说中国如果出台那些法律性的文件会像你们这样做他们就很高兴，从研究的时候我们就开始公开透明的的模式他们就觉得很好，他们也会把很好的建设性意见给我们补充当中，所以我们也是吸收了很多大家好的建议出台这么一个东西。

 

这个办法都是我们圈子里的人，都是非常清楚关注了解的，大家知道我们是04年我们做了第一次政策预见，那个时候我们感觉中方的企业提的意见非常之少，说心里话挺伤感的，出台这个办法从04年来说不成熟，我们中国企业意识都没有，所以出台的企业保护谁？国际上不是很稳定，我们继续研究，09年我们做了第二次征求意见，确实国内国际反响很大，但是第二次征求意见，尤其是欧盟和美国意见特别多，我们当时中文征求意见，他们翻译有很多误解的东西，回来谈的时候，我一听好多东西不是条款的内容，条款可能也有一些问题，但是更多由于误读导致的意见，去年公开征求意见，这次我很好的服务，我那时候说要为大家做好服务，我是中英文同时征求意见，主要是避免大家由于这种翻译语言当中导致对条款理解的误会，所以这次反响特别好。

 

这次我们一共收到94家单位和个人的意见，意见的条数有366条，这些意见对我们有很好的建设性意见，所以在大家提的意见基础上，我们修改完善了，现在整个办法一共是5章24条，我简单给大家介绍一下。

 

第一章总则大家都知道，按照总则强调了纳入标准当中的这些专利应该是必要的专利。

 

第二章主要是专利信息的披露，我们是针对不同的标准制定的主体，明确了要求你应该承担不同的专利信息披露的职责，并指出，如果没按要求披露专利信息，要承担相应的法律责任，特别要求涉及专利或可能涉及专利的国家标准，我们要求在批准发布前全文公示30天，这个是以前没有的，这个给我们立项起草任何阶段披露专利信息有了很好的了解机会。

 

第三章，我们是专利许可的章，主要明确了专利权人在进行许可声明时有三条可选择的许可声明的条一，一个免费，第二合理，第三无歧视的条件许可，专利转移和转让后面的方法。

 

第四章与中国强制和推荐性的标准，我们要求强制性标准一般不涉及专利，我们是一般，如果也必要涉及专利，但是发布前公示30天，最长延长60天。

第五章是附则，主要是明确了，我们很多国家采用国际标准，在采用国际标准是有效的。明确了本规定实施的配套文件。

 

这个办法有以下几个特点，首先是宏观性的特点，这个规定从宏观层面规定了国家标准设计专利问题处置的原则，各相关方的职责与义务；第二个是与国际标准规则高度一致的特点。我们这个规定对于我国标准中涉及专利的处置尽量与国际标准通行做法保持一致，遵循了必要专利的原则，披露原则、不介入的原则；第三个是考虑我国标准体系的特点，我们对标准体系中具有推荐性标准还有强制性标准，强制性标准具有法律的属性，因此我们这个规定涉及专利处置要进行一些特别的规定，以平衡社会公众和专利权人的利益，这个是我们起草办法的一些考虑。

 

这个经过了十年磨一剑的磨合，我们正在跟国家知识产权局做联合发布的程序的准备。因为是闭门会，程序还在走。我们还是以暂行规定的形式发，先试行几年，如果有问题再修改。这是办法的披露。

 

我们这个办法确实主要还是得益于各位同行，还有一些专家无私的贡献和大力的支持，尤其是我们工信部知识产权研究中心，在座的一些企业，外资企业，还有国内企业，还有最高人民法院，包括法律专家确实给我们有了很多好的建设性意见和支持，使得我们这个办法从技术上从操作上还是相对来说比较好的一个办法，我也借此机会对所有参与标准制定的同行们表示感谢，最后预祝大会圆满成功。

 

赵天武：我特别有幸国标委对我们这边特别的厚爱，去年年底国标委出这个规定的时候第一次戴主任在这个会上对外宣布的，后来又经过一次征求意见和修改，说明国标委对这个事非常重视的吸取了各方面的意见，这次又是第一次在我们这个会上报了这么一个信息，所以我们觉得挺荣幸的，每次开会都有一个重量级的信息对外发布，所以感谢戴主任对我们工作和中心方方面面的支持。下面不再多说了，由上个时段的安陌生主持上午的FRAND的会议。

 

 

安佰生：很高兴能够担任上午的主持，标准中的知识产权对于在座的很多人来讲都是很持久的话题，大家肯定要有很多的话说，我这只想说一句，从2000年，戴主任刚才已经说了，国标委已经关注这个问题，当时是中国出口欧盟DVD机被扣，这个消息由经商处发回国内，时任商务部部长和我们司司长拜访了王旭东（音）部长，回来后大家研究这个问题，接着2003年是思科诉华为，2005年商务部就提出这个问题，进行谈判，2007年在APEC跟美国人在谈，一直到前几天商务部还在处理标准中知识产权相关的文件和法律法规的公开的征求意见和内部的会签，包括处理国内的公司在国外打官司的事情，有一个感触是很深的，1980年代美国跟欧盟在ITC（音）的问题上达到了正部长级的贸易纠纷，最后ITC（音）的政策基本上成了样板，中国在这个问题上提出了一些自己的看法，但是我们的声音和影响是有限的，我们一直在努力，甚至在很大程度上调整了自己的一些看法，以便事态更加平和，但是这几年美国又有一些新的变化，我本人的感触很深，其中最大的感触就是不管怎么样你有话要讲，要说出来，今天就是一个很好的机会，我们的企业要把你想说的话说出来，我有一个建议，现在是经济全球化了，我们要在全球化的基础上说，我们要对全世界说，最后一个企业也许不是很关心，如果企业观点仅仅出于自己的利润，没问题，如果让大家相信，让法官相信，还要考虑整体的大家的接受问题。下面请各位发言。

 

中兴：各位同事好，今天我介绍的议题大家看这个本。今天主要讲禁令和许可费的事，刚才韩司长讲的，这个问题出现在哪呢？

 

我今天的题目是判例及IPR政策修改介绍。政策修改是趋势性的东西，如果给各位法官讲得太多的话会影响各位在判案的时候一些基础的东西，这些毕竟是趋势，还不是已经成熟的判例。所以我尽量的把政策修将介绍部分已经体现在国外判例中的东西讲一下。

 

因为禁令只是一个表象，最基本的东西是许可费谈不拢才会有禁令的问题。主要的案例对于美国和欧洲，我选取的主要是德国，美国这边先看一下基本原则，禁令的条件，我是从英文翻过来的，侵权已发生并且可挽回的损失，二，法定赔偿额度不能弥补权利人的损失，三：在原被告双方的利弊得失比较下，此项衡平法的救济方式是有正当理由的；不损害公众的利益；涉及到标准的专利有一个很重要的就是公众利益，大家在很多的判例里面经常看到。

 

在德国有一个不授予禁令的条一，权利人具有市场垄断地位，权利人拒绝被许可人提出许可协议或者条款，权利人歧视或不公平对待被许可人，禁令会导致权利人垄断市场。

 

先从美国开始，今天很多信息来自于美国，美国的司法的判例是比较与时俱进的，像FTC在这个案子里面提到的这种情况下可以使用禁令。

 

在下面这个案子里面FTC做的就是核心就是合理的许可费。

在下面一个FTC里面他说，FRAND承诺的专利申请禁令应该可以否决或者延迟，那么BOG和美国专利局怎么说的，在今年1月份的时候出了一个政策，在某些情况下，禁令是有害公众利益的，这个是总公众利益的角度来考虑的。

德国的我们就大概过一下。最重要的两个摘出来，第一个对所有被许可人公平，这是欧洲版的FRAND体现。

 

第二点提的是被许可人不得挑战专利有效性的问题。

带FRAND属性的专利申请禁令是否违反反垄断法，在美国和欧盟的意见中都是有近似的。重要一点是在这儿FTC说的观点在这一部分，是否违反FRAND是一种不公平的市场竞争手段。那么欧盟这边的关键点是最后一部分，禁令不利于市场竞争。这是官方的一些表态。

 

实际上核心点是符合FRAND原则的许可费，就是我刚才说的什么样的许可费是符合FRAND原则的，德国和欧盟有一些很笼统的介绍和参考标准。OBS是比较比较明确的。这个是相对比较旧的。

 

咱主要不看这个OBS，主要看美国的东西，一会儿会看美国的公司。这是潜在被许可人不得挑战专利有效性的问题，上面讲的是，如果想证明自己是愿意获得被许可人的话，不得挑战专利的基本性以及有效性，但是德国的OBS标准不排除挑战专利的有效性，以及专利的基本性，这是比较矛盾的一点。欧盟在这个专利许可费的计算上参考性不那么强。

 

所以这个照片是我在谷歌上找到的，这是Peter Meier—Beck他在ETSI的知识产权组做了一次演讲，这是最后说的话，在计算许可费这个问题上，司法系统需要更多的参考信息，他们很多地方做不了主，也没有足够的信息，于是他说“ETSI，Please Take over”，知识产权组来出具一些参考的信息，我们正在讨论，中兴和华为是知识产权组比较活跃的两个中国公司。

 

下面是比较核心的内容，这是大家比较熟的摩托和微软的判决书的摘要，我把引用的原则的15项摘录了一下，以及摘录了以后做了一些适应性的修改，适应性的修改列在了右边。第一个就是假设的谈判，许可与被许可双方是以FRAND的方式谈妥一个许可费，一共15点，后面还有很多。

 

第二点法官没有做适应性的修改，第二点是对比不同专利的价值的意思指的是在这个案子里面的专利和其他专利价值的对比，应用到这个原则中。

 

第三点许可证的范围和特性。

 

第四点是不适用的，为什么不适用，因为专利权人，我们在做许可声明的时候，FRAND已经向标准组织承诺过专利许可。

 

第五点，也是不适用的，因为FRAND承诺不允许区别对待，主要讲的是被许可人之间不同的地位。

 

第六点，原文讲的是专利技术为产品带来的增值。

去除基本性仅考虑技术的贡献对实施人的贡献，这是考虑对整个标准以及产品实施起来便利性的贡献。

 

下面一点讲的是专利的生命周期，这个专利还能有多少年的有效性，这个影响相当小的，对整个许可费的影响是不大的。

 

再下一点实际上还是讲的专利对于整个产品的情况，还有市场占有率做的贡献。换算到基本专利这一部分的话，跟上一页是一样的，去除他的标准上面的，而仅考虑这个专利本身的价值，不考虑是标准专利，对技术的贡献也就是对实施人的贡献。

 

下一点就是可替代技术，在标准的制定过程中是否有可替代的技术，或者说这个标准制定完了以后在实施过程中是否有可替代的技术。

 

在Georgia—pacific Factor方面，原本的是考虑原本的商业价值与实施者获得的商业价值，他做修改的时候，修改为专利的技术贡献，以及对实施者便利性作出的贡献。

 

下一点的原意实施人获得的价值，修改过来也是专利对技术以及实施的便利性做的一些贡献。

 

最后一点是一个利润的问题，就是从实施者销售产品获得的利润来计算专利费，折算到标准专利这一块的话，是应该遵守RAND或者FRAND的承诺。

第一点所讲的是它的修改部分，所讲的注重专利技术的贡献，专利本身对于标准的贡献这一部分。而在原版本的Georgia—pacific Factor标准里面，用于计算的利润去除非专利部分的元素，指的是他的生产成本，他的物料单成本去除，仅仅计算利润。

 

还有在摩托的案子里面使用的一些专家证言。

下一页是假设谈判的场景，换算到右边的时候，第一点，FRAND许可承诺有利于推广标准，避免专利Holdup的情况。

 

第三点专利要区别对待，是否有可选项或者必选项。对这两种不同的情况要区别对待。那么最重要的RAND并不是对标准的贡献是白贡献的，一个企业对于专利和技术的投入是有回报的，这是RAND的本意，并不是说不求回报的贡献。

讲完了美国和欧盟的做法，这是一个公开的，留给大家思考的问题，在中国海关和法院都有禁令。以及符合FRAND原则的许可费的计算方式，包括中国填平原则，对是否受国际上的一些改革主流大潮的影响。

 

 

高通：我今天简单介绍一下公平合理无歧视，就用英文FRAND承诺具体确切的含义，它的法律属性以及我们从业界的角度出发，建议我们的法官在审视涉及到FRAND案件的时候值得考虑的一些基本因素，还有最后就会从一个大的知识产权政策，应该针对FRAND这种承诺是不是需要做一种什么样的调整。

 

首先跟大家分享一下，目前国际上和国内一直都有这样的争议，认为FRAND承诺它的含义非常模糊，含糊不清，我想我们应该认真地想一想，为什么出现这种情况？FRAND这么的含糊，具有高度的灵活性，其实它的主要的一个原因我们都知道，因为FRAND本身并不是法律规定的义务，它是一种合同的义务，它是基于标准制定组织基于制定标准的时候，一方面是专利的贡献，另一方面是专利的潜在的实施者被许可人共同坐在一起通过谈判的方式达到的合意，它跟标准制定组织的具体的知识产权的政策具体条文是紧密联系的，所以不同的标准制定组织有千差万别的知识产权政策，同样一个FRAND的数，在不同的标准制定组织里面，它的含义很多情况下会有巨大的差异，这就是为什么到目前为止没有一个公正的，不管是学理上还是法理上还是实践中，各国对FRAND作出一个很清晰的界定，因为它本来就是这样的。

 

所以在这个问题上，至少在国外这个层面上大家有一种共识，考察FRAND的时候要考察标准制定组织知识产权政策的具体含义，甚至包括标准制定组织当时制定这个标准的时候所做的那些会议记录，这些都是在诉讼时考虑的历史文件。

我们跟中国目前做的一个很有影响力，但是另一方面也相当低调的案子，我们做一个对比。

 

华为诉交互数字公司这个案子，在8月1号上海高院反垄断的案件，一个分销商诉强生公司的转售价的案件，很多人都说法院第一次作出的反垄断原告胜诉的案件。第一个判原告的胜诉的是华为诉交互数字公司的案件。

 

但是看到这个文章的推理的时候，我们产生一些疑问，似乎从文章所表达的观点来看，我们看到好像主审的法官对于FRAND的承诺应该依据什么样的规则，或者什么依据进行审判，会有一些独特的观点，最明显的一点，法官判这个案子的时候，涉及到IDC是否作出过FRAND的承诺，，有没有遵守这个承诺，法官不是援引了中国知识产权的制定政策而是引用了《民法通则》的第4条，以及《合同法》的第五第六条，合同当事人在进行合同谈判的时候必须依照诚信善意的原则行事，我想法院这么做确实考虑到中国目前特殊的现实状况，首先我们这些不管是国家标准还是行业标准还是地方标准，实际上很多情况下，虽然我们法理上有区分出强标跟推标，但是推标也是具有强制意义的标准。所以它的应用的规则不太一样，其次到目前为止，我们中国的标准制定组织没发现一个比较系统的成文的知识产权政策。国标委努力在国标这个层面做一些知识产权的处理规则，处置办法，赵主任领导的知识产权工作组希望制定知识产权政策的模板。

 

在没有现行的知识产权政策裁决FRAND承诺在这种情况下应该作出什么样的诠释的时候，我们所面对的一些困难，所以难免会给外界造成一些疑虑，不知道我们法律在看待FRAND到底是不是承认FRAND具有合同的性质。

 

当我们读完两篇文章以后，其实我们法院最终得出的结论跟国际上通行的标准殊途同归的，大家也都认为，合同与第五第六条，类似于标准制定组织所公布的知识产权政策，而这些知识产权政策本身要求在一个许可谈判当中双方当事人都必须本着公平坦诚和善意的原则进行谈判，而且很重要一点，我们法院也没有认定说这个FRAND承诺本身就是一个合同，如果你认为FRAND本身我加入这个标准制定组织的时候作出这个承诺就是一个合同的话，意味着只要我愿意实施，就必须给我一个许可，这是可以的，但是你说我只要想实施你的转移，我们就有现成的合同，就不需要谈了，这个时候就相当于相通，因为FRAND承诺本身不可信，很多组织都不要求你想收取多高的许可费，根据反垄断法也不允许这样，导致更严重的法律后果，所以标准制定组织都在避开这个。在没有相关的条款的时候直接认定这就存在一个合同了，这是说不过去的。

 

我们看到深圳的法院没有是这种极端的观点，他所要求的就是当事人接他回去，按照法院定下的一些基本的原则，主要关于费用方面的原则继续进行善意的谈判。

回到更广泛的意义上来讲，我们认为对于FRAND承诺究竟它的含义是什么，必须依照特定的案子特定的情节去进行具体的分析，不可能有，也不存在的，放之四海而皆准一刀切的标准。

 

FRAND承诺本身有他存在的合理之处，最大的合理之处在于它能够在标准制定的范围情境下，给双方当事人，给标准的实施者跟拥有专利权的，贡献出自己技术的专利权人一个灵活的平台，双方可以本着善意的原则进行协商，最后通过自治的方式达成许可的合同。我们会同一个基本点，为什么我们要参与标准的制定，一方面是为了促进技术的发展，促进不同的比如说通讯行业，手机与手机之间制式之间实现互操作性，每个人参与的时候都会自己的利益动机，从专利权人的角度来讲，他愿意参与，是希望把自己技术贡献出来，得到业界的广泛接受，从而取得公平合理的回报，所以FRAND里面提到的公平和合理并不仅仅是从实施者角度来看，公平合理的价格取得，不至于使生产成本过高，也意味着贡献者也希望通过这个机制取得对我的研发投入而言，我承担的巨大的风险进行研发投入而付出的这些成本能够收回合理公平的回报。

 

回到标准制定的最基本点，本身他是自愿的行为，特定的历史原因或者体制上的原因，目前没有完全能够做到这一点，但是基本趋势是确定无疑的。

 

华为诉IDC这个案子里面，法官审理的时候，法官的作者在文章里明确的提到，他也认为一个专利谈判当中的实施者应该具备真诚的善意的意愿，愿意按照FRAND的价格支付许可费，以履行FRAND承诺通过谈判得到的各项的许可义务。

所以我们认为说这个FRAND这个含义应该起码是要双方都要FRAND，这才是一种公平的判断标准。我还想提醒各位，我们在谈FRAND的时候，基本上我们着眼点还是放在许可费率上，在座的很多同行自己也亲身参与过很多知识产权谈判的交易过程，我们都明白这么厚的许可谈判的合同，得出的合同条款，肯定不仅仅关于费率的，他有很多其他的条款，所以在判断你被许可人付出的代价和许可人本身所给予的各种条件，应该有全面综合的考量。

 

从业务的角度来讲，如果一个许可权人愿意把自己专利技术授权给其他人使用，他看中的最主要的是费，但是在激烈竞争的行业，比如说通讯行业，专利权人看中的肯定不仅仅是一刀切下来，一锤子，哪怕是持续所能收到的许可费率，我可能还要看对方被许可人能不能给我一些交叉的许可，可能对方有一个很强的专利组合，是我自己在做生产的时候，标准制定组织里面的当事人并不是明显的分成甲方和乙方，很多专利权人自己也是专利的实施者，他在实施标准的时候也能得到对方专利组合的授权，我们希望得到一个专利修订，在这个时候可能要谈很多的条件，是不是要再进一步根据不同的产品组合做一些共同的技术和研发，这些复杂的条件都是要通盘考虑的，他的脑子里面决不仅仅是盯着数字，而且还有可能进行调整，随着产品线的扩充都可能造成调整许可费率的条件，所以不管是法官还是业界甚至学者在讨论FRAND这个问题的时候，把视线拓宽一点，不仅仅是关注金钱，还要关注非金钱的对价。

 

FRAND到底指的是什么，他的问题另一个层面就是FRAND含义里面不包括什么，FRAND不指什么，FRAND在我们看来不等于明确的一揽子的侵权声明，作出FRAND承诺的专利贡献者，并没有向标准制定的相关方表明说我们从此愿意放弃在任何情况下申请禁令的权利，有不同的声音一直在敦促大家对这个问题做这种理解。我们从法律的角度以及从合同的角度，这种观点都是站不住脚的，没有任何法律支撑这种解释。

 

其次在我们的认知范围之内，也极少看到有标准制定组织明确的在知识产权政策里面作出这样的要求，不排除有个别的组织有，但至少大部分的知识产权政策里面没有这种声音，知识产权政策是我们专利权人以及潜在的实施者，愿意加入这个组织，共同探讨技术将来发展方向，我们达成共识的基础，如果说你当时没有写在知识产权政策里面，现在回头说根据某种原则说FRAND就代表放弃了禁令原则，这样对双方合同当事人都不公平。

 

特别是我们看到华为主审的几位法官文章里面提出：有一种情况，我的一个标准实施者，我就是要实施这个标准，就是要用到这个专利，但是我没有任何真诚的意愿去付许可费，甚至不愿意跟你谈这个许可合同，我只是在拖延，不断地拖延；而另一方面作为专利技术的贡献者手里没有任何筹码，这种情况下，法官也都同意，在这种情况下禁令就变成了专利权人能够依赖的唯一的一种救济，所以考虑到特殊的情形，我想没有办法匆忙的做一个结论，说FRAND承诺意味着放弃一揽子的禁令。

 

还有一点FRAND不代表什么？FRAND也不代表我既然同意把我的技术贡献给标准，我也承诺一定会按照低于市场价格甚至明显低于市场正常价格的费率许可我的技术，有一种观点，你把你的专利放入到标准当中，这就意味着实施专利的产品就会空前的增加，换句话说，你所得到的业务量就会极速上升，好像大家印象成为了标准就很牛，就坐地收钱，大家看是不是这样？我们有一个前提就是标准是推荐性的，是自愿的，不是强制标准，如果强制标准，那毫无疑问，每个厂商都会遵守，像刚才戴主任讲的，真正的强制标准不能涉及专利，涉及专利的话必须要不得不涉及到专利的话，先由标准制定组织跟专利权人去谈判，大家达成了处置办法就是你是不是用IF的方式，免费的许可达到共识以后才能把标准纳入强标里面，达不到共识的，这个强标就只能暂时不发布。如果标准是推荐性的自愿的，我就要提出一点，有谁能够保证说你的专利进入这个标准一定能大卖，一定能收到钱呢？大家想象当年录像带存在两种制式，大家可能都忘记了，除了DHS以外的标准。所以这个标准不一定挣钱。

 

还有一个问题，你怎么量化说你这个专利如果没有纳入标准你销售量会是多少，纳入以后你又增加多少，估算出合理的利润，使得纳入标准前后是否一致呢，要做这种量化的计算非常困难。所以我们宁愿督促大家回到基本点来看。我们为什么要把专利贡献到这个标准里，最基本的一点，就是我们希望通过这种方式作为专利权人取得一个比较合理的回报，这是进行进一步研发的动力，如果你现在跟我说，任何只要纳入到标准里面的专利，它的许可费都必须明显低于它的市场价值的话，你想想看，作为研发者的专利贡献人你还愿意把专利贡献到标准里面吗？这个标准可能大卖，可能不被接受。最后没有任何的法律条文支持这种，我们《专利法》里和知识产权政策里面也没有，比较合理的来看这个问题应该是专利不管是纳入标准还是没纳入标准都不应该影响它的价值，对它的价值进行具体估算，就像专利法里列出，像这些具体的因素来进行衡量。

 

如果我们当事人针对FRAND承诺在谈判当中发生了纠纷，双方互相指责对方没有遵守FRAND，这个进行不下去了，要提交给法院，法院需要按照哪些标准来评估这个案子，进行裁决。一个比较合理的办法通盘考虑，双方当事人要考虑特定谈判中的特定行为，知识产权许可的谈判，我报一个价，你还一个价，谈得笼就能签一个合同，其实不是这样的，涉及到复杂技术的知识产权谈判可能持续好几年，在这个漫长的过程里面要非常仔细的考察当事人的具体行为。

 

还有标准实施者是不是本身也抱着真诚的意愿进行谈判。就像刚才谈到的，HOd—up不仅仅发生在专利权人也可能发生在实施者的层面，没有做任何的打算要付专利费，我就实施了，即便是强制许可，按照强制许可的规定，至少应该向有关机构进行申请，由第三方判断应该付多少费用，这才是一个真正的合理的实施办法，不是自己直接就进行。

 

最后我引用五月份李克强总理在参观瑞士爱因斯坦博物馆的时候说的一段话，他说创新所创造的财富不可估量，要加强知识产权的保护，这样创新者才有激情，才能得到应有的回报。

 

激励创新机制的重要性，大家都认为高通公司是坐地收钱的公司，我们最艰难的时候公司连员工的工资都发不出来，就算是我们CDMA技术纳入了通讯的标准，在之后相当长的时间内没有任何的运营商愿意尝试使用我们的技术，我们为什么一直坚持下来，而且一直坚持到今天，已经取得不错的回报之后，我们依然坚持每年都以20%的税前利润进行投入研发，我们坚信一旦我们创新得到市场的认可，我们就能够根据强有力的知识产权保护取得合理的费用，才使得二次三次创意的老教授，用他的私人存款进行投资，不断激励其他公司的股东对我们提供融资。

 

赵天武：根据会议组织方的意见，我们把茶歇提前一下，我们现在茶歇，我们十点半开始。

 

微软罗立凡：大家早上好，首先我要感谢赵主任提供了这个平台，让大家在重要的问题上可以交流，我先声明一下，我现在算是半个门外汉，我以前微软总部做知识产权的，到中国来负责亚太研发集团的法律事务，最近有别的职务上的变动，政府事务也是在我的范围之内。

 

我参加发言，从业界讲一下我们的看法，希望大家多指导和批评。

今天我主要讲的是两部分，第一就是微软和摩托罗拉案子的一些看法，我讲一下对于禁令的问题，这是一个比较重大的案子，在美国从RAND案例的角度来讲没有太多的案子，今天包括中兴，包括高通的同事讲的都是这几个案子，最近出的这个事微软是其中一方，微软和摩托罗拉的案子，地区的联邦法院他们的判决是今年4月25号出来的，所以还是比较新的，另外比较有意思的是，刚才中兴的那个同事也说了，这个意见非常长，200多页，所以里面有很多讨论的问题，除非是非常专业的人员，也不一定全都看得见。

 

这个案子的背景，很多通讯业的同仁已经知道了，但是对于不太了解的话，可以大概讲一下，这个起因是微软和摩托罗拉专利授权方面的谈判，在谈判过程中摩托罗拉就说我们有一些关于通讯方面的非常重要的专利，需要从我们这儿得到授权，微软就研究了这些专利，发现这些专利是包括在一个标准里面了，而且专利还算是比较核心的专利，而且这些专利在以前一些“专利池”里面，已经被授权出去了，你要觉得我们有用到这些专利的话，我们愿意按照摩托罗拉在专利组织里面提出的FRAND或者RAND的成份。但是摩托罗拉要的专利费，从我们角度来说超出了FRAND的水平，太高了，所以在费用上当时大家有不同的意见，最后摩托罗拉在德国还有美国，因为我们本身没有直接参与这个案子，就是要求法院出禁令，禁止我们的一些产品，我们在华盛顿州也申请了禁令，所以这个法院讲到很重要的是FRAND或者RAND应该是怎么判断这个事情，有什么条件，他提出标准基本专利在RAND的授权条件下提出四个原则或者框架，应该有下面这四个框架，这是我们对他的意见的理解，因为他非常长，他说RAND这个专利费应该帮助推广该标准或者利于推广这个标准，而不是变成阻碍这个标准的推广，这个是非常对的，因为既然你已经做了RAND的承诺了，而且是在标准的情况下，这个费用就应该非常合理，不应该成为标准推广的绊脚石，那这个就没有意义了，如果大家都不能做的话，你这个费用是不对的，法院在这个角度上我完全同意他的观点。

 

RAND这个专利费的方法应该尽量减少阻止该标准的风险，就是Patent Hold—UP，就是你有这个专利当然用这个标准了。另外还要考虑到今后可能出现的其他标准基本专利。就出现什么问题，专利费累加的问题，就叫Royalty Stacking，我以前经常和专利持有人打交道，其实微软在我们30多年的历史中，付的专利费已经超过40多亿美金了，所以我们其实非常尊重知识产权的持有人，包括IBM，包括HP，我们都跟他们付过大笔的专利费用，因为他们知识产权确实很重要。但是我们跟知识产权发生的过程中，他们每个人都说，我是非常合理，我不要太多了，我这个专利我只要你营业额5%，没有多少吧？但是我们经常跟他说，你觉得你的专利我们应该付的费用是营业额的5%，如果每个人都付5%的话，都超过营业额了，业务不可能持续下去。在标准基本专利里面可能有Royalty Stacking的问题，你的专利不一定只是你的专利是基本专利，还有别的人的，这个费用考虑的话，你要考虑整个的规划，所以我也同意这个法官的观点。

 

第三个，专利费用应保证专利授权人在IP方面的投资要有合理的回报，这个FRAND或者RAND不应该是免费了，因为有投资才有收入，应该有一定的合理回报。

 

第四个观点是非常特殊的。你在考虑专利费的时候，应该限制在这个专利本身的技术经济价值和它的合理价格，而不要考虑就因为他现在在标准里面了，这个价格一下高了，这个增高，所以这个观点是非常新的，也是非常合理的，你想一想标准的制作过程，刚开始没有标准，大家也不知道哪个技术更值钱，大家刚开始在一起的时候，制定标准的时候，你头脑里面想着你的专利的价值并没有想到那么高，大家只是想到我现在有些专利在这个方面到底值多少钱我也不知道，知道一些，但是不知道要建成标准以后值多少钱，所以我觉得这个建议也非常好。应该考虑专利费限制本身技术的价值，而不要考虑进了标准以后，因为业界标准也是强制性的，举个例子，像无线的802.1，我非常自豪的，现在中兴和华为他们是802.1最大的供应商了，这是我到微软以后才知道的，我发现微软研发部门有几个人专门和他们工作，技术员就说，华为和中兴他们在WRIS（音）占了全球90%以上的市场，我们要保证和他们的软件兼容，所以你要竞争的话，你肯定要802.1，不可能要802.3，这个标准变成业界的标准，也就是强制性的。

 

Robart法官给出的四个原则。

根据这四个原则，在Georgia—pacific Factor中，我们总结出来有这样几个修改。在必须技术授权里面的谈判不仅是假设的谈判，你要假设双方对RAND的义务和专利池非常了解，这种协议才能拿出作为参考，不然的话对RAND和专利池都不懂的话，他的专利授权费用不是很好的代表，在RAND的授权里面的代表，就是假设的时候双方还要很清楚的了解RAND，这是基本专利的授权谈判的理解，包括法官怎么理解，这个数目对不对，这是第一点。

 

第二个比较大的修改，就是对授权人已经支付的相似专利的专利费，如果被授权人已经付过别的人的费用，在相似的专利上的费用可以作为参考。

 

第三点，应该只在基于该专利技术经济价值的合理授权费用，不考虑专利被包括标准以后的经济价值。

 

第四点，看一看当时有没有可替换的写进该标准的技术，因为刚开始的时候，他也可以选A也可以选B，因为A说我这是FRAND，如果当时A如果FRAND的费用非常不合理的话可能就选B了，所以看看当时制定标准的时候有没有可以替换的一些技术。

 

第五点就是刚才提到过的就是要察看一下关于该标准总的专利和授权环境，有没有别人的必要专利，你考虑合理费用的时候可以考虑进去，还有很多的专利的时候你不能给一家RAND专利费用太高，这样就不公平了。

 

关于不歧视的原则，两个因素：对授权对象来说专利费应该合理，第二对所有人来说专利费应该达成一致，我们赢了这个案子呢，他说的是挺合理的，不能从现在你的专利已经变成了比较专利了，现在再谈价钱，一定走到在原来没有这个标准的时候的价值。所以这是关于RAND授权费用和价值的一点看法。

 

我想关于禁令的问题，也发表一些意见：第一、这个标准其实我已经说过这个了，即使业界的标准也是强制性的，而且影响公众的利益，假如说别的公司的话，因为什么原因在某一个领域不能参与竞争，授权费超过了FRAND了，或者你有权申请禁令阻止他加入市场，这是会影响公众利益的，价钱就会上去，所以它是有一定的公众的利益的，一旦这个标准被采纳以后，而且成为业界非常流行的标准以后，就是大家没有别的办法，你要在802.1上竞争必须要用那个标准，你一定要在手机硬件上比如说像USB2.0竞争，你一定要采纳他的标准，这是非常重要的事情。

 

第二、专利持有人已经做了FRAND的承诺，就要遵守，既然已经说了FRAND，你还去阻止人家发的产品，这个还是从反竞争方面有没有一些问题，都可以值得探讨。

 

第三个关于FRAND有没有一定的法律依据，你在美国的法律上是有依据的，美国的法律上，你已经保证了，虽然是单方的承诺和保证，但是也有一定的风险。我在法院学的法律三点：第一要做一个承诺，第二对方要依赖你的承诺，第三因为不实现你的承诺对方受损害了，在这种情况下，在美国是可以要求赔偿的，举个例子，假如说你要买一个房子，你买不起，你的同事或者老板说没关系，你去买，买了以后这钱我负责，然后你去买了，回来以后说你把这个钱付给我，现在我不想付给你了，那在美国的法系里面，不一定能赢，但是美国是有法律依据的。

如果你已经做了FRAND或者RAND承诺，你就不应该有要禁令的权利，但是还是要求他付合理的RAND的授权费，这个还是可以到法院申请。美国的法律部，就是DOG和FTC，关于FRAND禁令的问题发表了文件，他们里面虽然没有作出最后的结论说，你一旦做了FRAND或者RAND承诺之后，就不允许申请禁令了，但是他里面有提到过，如果在制作标准过程中做了一些承诺的话，会影响到最终在法院申请禁令的，从美国政府角度来说也基本上有这种倾向，一旦做了承诺以后，有可能就没有这种权利再要求禁令了。

 

诺基亚龚天德：非常感谢组织方和各位法官到会，有机会和大家分享FRAND原则的思考，今天我讲的这些内容，我来之前看了一下参会的各位专家各位业界的大腕，我来的话很多地方会重复大家讲的内容，然后各方面的观点在会上大家讲得比较多。从我这方面来讲，讲一点对大家有益的东西。

 

大概的要点是这些内容。关于FRAND原则的考虑，我自己学习以后有这么几个体会：一、FRAND原则是自我约束的重要的措施，涉及与标准相关的基本专利的FRAND的许可承诺，他是参与标准化活动向标准化组织作出技术方案的贡献的公司自愿承诺执行的合同性的承诺，他是在以后所发生的这些与标准相关的基本专利所进行的许可活动的一个基础。

 

我自己有一个看法，对于FRAND原则本身来讲是一个由监管方制定的强制性的要求，还是说在标准化活动中参与方更多的达成的一种合同性的承诺，我个人看在标准化活动中各利益相关方、参与方甚至是将来实施者选择是否实施这个标准的时候，要参考的标准贡献方作出的合同性的承诺，目的来源于在标准化活动中有一些反垄断或者反不正当竞争的风险，他要在这些方面规避风险。同时为标准的实施提供基本的透明环境。

 

大家对FRAND的理解和内容讲很多，各种观点也提出了很多。我在想，如何结合我们现在在中国面临的一些情况，所要考虑的一些问题，我认为我们现在考虑这个问题，FRAND原则是标准化组织中的知识产权政策里面很重要的因素，但是我们也要看到一点，他并不是标准化组织知识产权政策的全部内容。

 

从这个角度来看的话，从中国和现在的标准化环境里面，有哪些需要我们注意的一些情况，如果将来针对这些FRAND原则起了一些争执，需要法庭做一些裁判的时候有哪些内容我们要考虑到。我们现在没有办法看到中国具体的案例，考虑到标准化实施的过程，标准化的实现来看的话，从ETSI的实践，欧洲标准化电信组织的实践，一个完整的标准化组织的知识产权政策，应该是说创造一个开放的包容性的标准化环境，标准化组织的各项政策和知识产权政策是应该有利于鼓励各方参与这个标准化组织的标准化活动，从知识产权的风险角度来讲，这样一些开放的环境或者包容性的环境，吸引更多的人参与的环境，能够更多的减少来源于非参与者的知识产权风险，知识产权政策在FRAND之外还要考虑这些方面的因素，现在这个环境是不是也应该有这些方面的考虑。

 

还有知识产权政策中，应该有合理适度的要求，鼓励各参与方来参与专利声明，把自己与标准相关的基本专利的情况作出尽可能全面的声明，那这样一个声明机制的存在，或者鼓励专利声明的存在，能够为标准的实施也好，对将来的许可也好，创造一个基本的透明度。这方面也是比较重要的内容，在考虑标准化组织的知识产权政策的重要内容。

 

在强制性国家标准的一些知识产权的处理规则的方面，我们在做一些努力的尝试，戴主任在今天早晨也讲到了，在以前发布的时候可能有一些各方面比较激烈的讨论，我觉得最重要的一个问题，在这样一个政策是不是能够鼓励各方给予一些充分的声明，在这个过程里面是不是能够不为声明方施加过多的要求，比如说不合理的要求，一些检索义务的问题。如果没有这样过多的要求，会有利于与标准相关的各个方面、各个参与方、相关方能够积极的提出一些专利的声明，创造一个基本的透明度。

 

在标准化组织里面知识产权政策里面，非常重要的，大家比较关心的关于FRAND承诺的问题。我们认为通过要求作出这样一个不可撤消的公平合理的非歧视的许可承诺，来保证在尊重知识产权的情况下，这样一个标准能够得到广泛的实施，同时与标准相关的积极的参与标准化活动，向标准作出技术贡献的发明人或者是权利人能够得到公平合理的回报。所以这是看欧洲电信标准化组织的实践来看，这些方面在考虑FRAND的时候也是应该加以综合考虑，我们目前的这些环境是不是也应该给予注意，在整个标准化的环境方面是否也要作出一些改进或者是努力的一些考虑。

 

另外一个考虑，关于FRAND原则的发展问题，现在有各种各样的观点，在最近有很多的监管，在美国、在欧洲有很多监管方的意见，我看了这些意见以后，我总的一个感觉来讲，所有这些意见都是采取了一个平衡的立场，或者是说演进的方向，所有这些意见并没有“一揽子”的排除禁令的适用，同时对禁令的使用给了一些指引性的意见，大家愿意考虑监管者的意见，大家一定要阅读所有监管意见原文的全文，这些全文包括欧盟的关于三星和苹果案的政策性的声明，再有大家比较关心的美国的DOG和专利商标局的意见，这个意见实际上是针对前面FTC的，关于谷歌和苹果案子FTC的决定，这个DOG和美国司法部和专利商标局针对这样一个案件发表的意见。最近美国贸易代表办公室对获得FTC关于三星和苹果禁令的案子，这个案子同样还是平衡的观点，在这个个案上，禁令是不适宜的，但是同时也强调了在禁令是否适用这个问题上要全面考察个案的具体情况，结合具体情况作出决定。

 

在这种平衡的方案上来看，关于平衡的演进的途径上，关于禁令是否适用上来讲，考虑前期的投资啊，对于创新成果的贡献，创新者的回报，以及实施这些标准的公司所得到的适当的保证，我们认为比较全面的声明关于司法部和专利商标局对于FTC的案件声明提供了适度的归置和灵活的框架，基于事实，评估各方的行为，没有“一揽子”的排除相关方通过专利诉讼，通过禁令作为常规的救济手段寻求支持的途径。对于禁令的是否适用，以及是否存在滥用市场支配地位的情况，通过个案具体分析，这样一个分析，要通过许可方和被许可方双方的行为，在实施许可谈判的过程中具体行为的评估。

 

讲了这么多关于国外的情况，因为我们生活在中国，我们的所有的业务也都是在中国进行，我们更多的要考虑我们在中国做这样一些工作，对中国的经济的发展，除了公司业务追求合理的利润以外，从政策上，从整个长远的考虑来讲，我们能够有什么样的考虑，所以我现在有一些看法，可能也要简单地列出来，供大家批评指正。

 

首先第一点就是在中国我们已经明确了一个目标，是要建立创新型的经济，要强调提升我们自己内升的创新能力，这些还是需要一个严格的知识产权保护的制度在那，我们实际的情况还是会看到有一些“搭便车”的现象广泛存在。

 

如果没有一个适当和合理的知识产权保护制度存在的情况下，这种“搭便车”的情况将来造成什么情况？会新的产能过剩，会严重的阻碍创新型经济的建设和经济转型的过程，新的产能过剩会造成经济转型的困难，在第一产业这些比较基础原材料行业里面大家注意到产能过剩的问题，在新的一些领域里面，我们也许认为是欣欣向荣，蓬勃发展的产业里面是否有这种风险，可能需要我们给予足够的关注，我们政策的导向上来讲的话，是不是也应该适当的要在这些产业里面要强调一些创新能力和创新保护这方面的情况。

 

另外一个问题我们与标准相关的基本专利权利人和标准实施利益的恰当的平衡，我们认为这样一个恰当的平衡会把竞争引导到产业价值链更高层，为什么这么讲？从各方面来讲，现在很多考虑，从某些方面来讲，很多实施者、监管者对什么是一个公平合理无歧视的专利许可的费率给出一个“一揽子”解决方案，这样是不是一个合理的考虑？这里面的风险是很大的，为什么呢？就是说如果确定了费率是无“一揽子”的，不能考虑各方对业务的不同的考虑，不能提供一个灵活的框架的话，可能会对实施方能否获得许可，实现最佳的商业目标和商业策略有一些比较大的限制。如果这个费率定得比较低，或者低于市场的价值，从长远来看，是否对实施者有好处，从整体上来看，我们要给予一定的考虑，在产业界里面，实施者来讲，有的人可能没有创新的意图，有非常有限的创新能力，同时又一些实施者也是有很强的创新能力，如果这样一个费率定得很低，很可能伤害的是有创新能力，而实施标准的人，因为有创新能力的时候，他会通过他自己创造的创新成果，和权利人或者本身就是一个与专利相关的权利人，或者通过交叉许可创造一个它在竞争中差异化的优势，但是一旦这个“一揽子”定价定得非常低，有创新能力的实施者，通过交叉许可，或者通过自己许可他的专利获得回报，获得差异性竞争环境的可能性。那所有的竞争就会不可避免的走向劳动力成本的竞争或者资源的竞争，从这个角度上来讲，我们政策的取向还是保留一定的灵活度，给予适当的平衡的考虑。

 

还有一个问题，我们平衡的政策应该鼓励双方通过谈判，通过双边的讨论来解决这样一个问题，如果我们的政策过于激进，或者倾向性过于强，那有可能向市场或者产业界发出错误的信号，在这种情况下，可能很多在许可中通过谈判双边能够解决的问题都必不可少的会在最后，在法庭来解决，这样恐怕对法庭的工作量也好，从法庭掌握信息全面的程度来讲，来解决这个问题也会造成很大的压力。

从我们经验上来看，在谈判的过程中，关于FRAND禁令是否适用要考察双方的行为，那很多比如说拒绝谈判，那是否就应该在政策的指引上应该给一个明晰的引导，拒绝谈判是否就不能说获得这种禁令的获免。

 

另外一个问题许可人和被许可人的专利，成本没有规划到产品里面去，是否是一个有获得许可意愿的被许可人，就会有这方面的考虑，在指引上能够引导双方通过谈判解决这些问题，不是给出一个指引说大家都不用谈了，通过法庭解决这个问题，就是一个最终的解决方案，我相信对于产业的发展，对于创新能力的建设，无论许可方还是被许可方未必是一个合适的选择。

 

 

讨论阶段

赵天武：一种说法，我在好多会议上听到过这种说法，追求一种平衡，站在什么角度上平衡呢？我说一下我说法，前两天播非洲的动物迁徙，很多过一条河，我们要通过有限制标准的，在这个过程中要贡献出你的一部分的同伴或者你的金钱，但是我看那个电视上有一个介绍特别有意思，成百万的斑马从这里过去，那个草原上的狮子只有一千多只，而且以每年一百多只的减少，我说怎么会减少呢？这个问题并不是说狮子有了斑马他就能够不断的增长，而是这个狮子必须要去适应新的不断变化的自然环境，所以我觉得平衡这件事还得从不同的角度去理解。

 

华为：刚才说平衡，是为了同一个标准，不一定都是FRAND，还有横向的平衡大家想过没有？其实FRAND这个原则，我们讨论的时候大家说这个在欧洲运行20多年了，运行的很好，为什么突然在近期遇到了巨大的挑战，这是法理发生变化了吗？一个地区一个国家的政策发生变化了吗？没有，是在贸易全球化的背景下，特别是计算机行业和电信行业产生了冲撞，就像当年喜马拉雅山为什么崛起的，是亚洲版块、印度洋版块碰撞而成的。还有横向平衡的问题，有一类公司手里持有的专利叫基础专利，叫千夫所指。像有一些专利具有跟基础专利同样的效力。

所以说从我的观点上来讲，不能说就看当前这一个问题，如果当前这一个问题讲得很细，有时候会发现忽略很多东西，所以今天早晨商务部的领导说“speak  world speak to world，speak for world”，我非常赞同这个观点，这个不同的产业链不同的位置。

 

通用电气：我非常同意赵主任平衡作为一个例子，其实这个标准的制定不但有利于科技的进步，消费者的权益，甚至于对产业的生产都有帮助，今天为什么在标准的制定，形成一个敏感的话题呢？我们近几年自主创新政策高调宣传，结合专利标准制定的政策，这个很多外国的公司从过去不懂到现在了解，现在还有一些误解，因为他把整个政策认定为中国标准和专利制定的政策，形成另外一种保护策略，扶持中国的企业，现在美国和欧洲都有看到，欧洲怎么依据中国的标准制定政策，形成美国欧洲的产品标准政策，如果形成标准政策对立的话，这个不单单对于中国，对中国的贸易伙伴带来两败俱伤的影响，是否能在标准制定政策，也能够采取公平合理无歧视，外资的企业参与标准的制定，能够和内资企业有同样的标准和流程，顶层如果做到公平合理无歧视，在参与过程当中这种误解就可以减少，我们可以看到政策里面高调扶持内资企业创新，其实有很多高新企业不需要政府扶持，反而在国内扶持得越厉害，对他们走出国门是非常不利的。

 

刚才高通公司讲到FRAND，不是只有一个RAND，要不要许可给张三李四，这里考虑的条件非常多，不要局限在许可费RAND，把所有都考虑一下，是不是公平合理无歧视。但是不同行业考虑标准不一样，引进、消化、吸收再创新，这个跟标准衔接怎么样，如果今天我们考虑为了我的商业化，我把我的技术许可，我可能考虑到被许可改进的技术，甚至不告诉我的情况下申请了许可，有很多是冰山一角，底下是大量的秘密，他不告诉我的情况下，他改进技术，被许可人把你技术秘密申请了专利了，你这一个技术许可的业务做完了以后，你的技术秘密就毁了，在这种情况下我们参与一个标准的制定，必须许可给不同的方，每一家的背景它需要取得技术的目的不一致，如果加上政策扶持它，让他引进消化吸收再创新，拿我的技术秘密申请了专利，或者改进的技术成为进一步技术的许可，这个对许可技术产生非常大的威胁。从顶层的技术制定标准流程采取公平合理无歧视。

另外内资企业里面非常非常跟国际接轨的不会发生这个问题，当我普遍把技术许可出去的时候，这个时候很多内资企业它的思路是不一样的，所以没有办法确保技术得到许可，我商业秘密不会进入到其他领域，要彼此互相尊重知识产权，让大家参与技术标准的制定，同步发展，这个才有可能落实。

 

谈到技术标准的制定，这是非常敏感的话题。总部说不能参加，又仅次于中国以外，所以逐步推动在海外搞一套标准，这样对中国和海外的贸易伙伴都不利，所以我们做一个对双方都有利的方向逐步的推动下去。

 

 

安佰生：张先生在这儿我说两句，商务部很多人都知道你，不知道您什么时候开始关注这个事了，标准的顶层设计，现在我们的问题是，美国人说照着我们来，我们的最先进，我说好，美国人跟欧洲打得一塌糊涂，欧洲人说照着我们的来吧，你不让我们中国的企业参与你的标准制定，这个问题我们可以到IEC谈，中国现在标准、外资参与，很多方面做得很好。这个问题标准化法1988年制定，现在有的地方可以坦率地说可以调整的，所以我们希望这些外资企业能够参与关于中国标准顶层设计的一些讨论。我有一个希望，第一稍微了解一下这个规则，能不能请两个律师跟我谈，不要耽误我时间，第二你可以谈你的利益，但是我们必定是做政策的，不能你自己国家做一套，你让我这儿做另外一套，我想我是善意的，尽管里面有些问题的。

 

通用电气：把中国企业没有歧视的参与别国的标准制定，品保委成立的时候就是反假冒商标，我们在2004年组建的时候，预见国家从中国制造走向中国创造，我们从05年有了专利的委员会，后来改名叫专利创新委员会，现在在各个领域全方位的参与。张艳李深博士都是重要角色，包括今天好几位参与的都是。

 

摩托罗拉：非常高兴看到我们公司的名字出现在各个演讲当中。我想跟大家分享的是，接着刚才赵主任提出的平衡的话题，天德给大家提一个很好的思路，在这个上面想提几点，在中国的司法中可能会有考量的一些地方，一个就是在高通公司演讲中我们提到了一个现在基于FRAND TERN（音）专利的价值，他的平衡问题，他基于FRAND TERN，在授权过程中，这个专利价值究竟是高估了还是低估了，也就是说我们刚才高通公司提出了很好的建议是FRAND TERN（音）并不以为着专利的价值要被低谷，这样一个承诺。在这个承诺下去，FRAND价值还是按照专利价值来考虑。

 

二、我们需要考虑的是对于专利的持有人还有被授权人之间的平衡，上午有很多的演讲中提到了，如何去保护被授权人，对于专利持有人来说，高通公司提到，如果没有禁令的话，我们如何来判断一个被授权人他是愿意被授权的，是否只是因为他提出我愿意跟你进行谈判，我们就认定他愿意被授权，这个在整个的谈判过程中的历史，包括双方提出来这种授权协议的分歧，我们需要有一个参考性的东西，如何判断他是主动愿意被授权的被授权人。

如果在没有禁令的情况下，在专利授权协议中谈不拢，我们无法达成授权协议，对于专利持有人，对于它的救济手段有哪些，这是一个很好的平衡上面的问题，可以跟大家一块来探讨这个问题。还有一个，在标准中的基本专利，我还有一个大量专利是非基本专利，基本专利和非基本专利之间也有一个平衡的问题，不仅是说我们在授权的过程中平衡，在法律救济中也会有这样的平衡，在这个上面没有一个共同的思路的话，现在这样的情况可能会发生，专利标准化组织的专利数量，将来会是一个什么趋势，是否还在鼓励对于大家的创新广泛应用于标准值中，这个标准化组织中，基本专利现在的申请的声明的数量将来是什么趋势，这个也是值得大家来考虑这件事情。

 

 

中兴：我补充三点：大家一直在讲标准专利，基本专利，大家忽略了专利制定的过程，技术人员一起讨论，工作组开会都是大家一起讨论出来的融合的方案，可能会有一些基本的，比如说OFTMA（音），这是基本的专利点，包括调频的技术是原创的，形成整个标准文档的大部分内容是大家的智慧结晶，是工作组所有人的智慧结晶。

 

二、参考基本专利价值的时候，要看这个行业采用的技术，通信行业所有的技术是为了互联互通，能够做成互联互通的技术必须是成熟度非常高的技术，大家都在做，因为它有产业链的保证，有市场的保证，大家把成熟的技术融合在一起做成标准，大家觉得这个创新如何？

 

三、竞争应该是在产品上竞争，北电的倒闭不会说主要原因是专利费收得少倒闭了，包括像现在还有一些其他的公司，我相信也不是因为自己专利费收得少而经营困难了，更多是产品特性的竞争，产品的竞争上面不行，大浪淘沙，可能倒在过河迁徙过程中。

 

爱国者：今天很高兴有机会参加FRAND的讨论，刚才几个老师都说了关于平衡的问题，我们经常看美国和欧洲在做什么，今天有业界的各位领导，有来自于法院、工信部和标准委的，在目前情况下中国应该怎么看这个问题，美国和欧洲FRAND原则有一些变化，我们看到一些趋势，还是为自己的国家和地区的经济服务的，美国和欧洲的变化和大的经济环境有一些关联的，我们要放在中国环境下考虑，我们中国目前经济情况下，希望知识产权政策是为知识产权服务的。回过头来，专利这个标准中的确非常重要，我们更希望专利是保护创新的，促进产业发展的，是为了促进实体经济发展的，这是大方向，考虑专利平衡的时候，你去把标准专利怎么处理，你的经验怎么做，你的许可费怎么做，我们要为产业服务的，我们要保证产品的创新，我们要保证产业发展，不是因为产业政策而导致这个行业被扼杀，像我们爱国者，没有赶上对DVD设立的专利，是对这个产业是扼杀了，还是怎么样，大家都看到了。我们那时候做MP3，在欧洲的时候07年我们第一拨遭受诉讼的，涉及专利，有一个专利池，他们采取了激进的措施，到08年我们亲身经历，那时候德国法院发了禁令，最后结果我们看到MP3产业在中国迅速下去了。

 

那么回过头来看这个东西，设计标准专利发禁令，而且对整个产业这么去做的结果，你到底帮助产业的发展还是扼杀了产业发展，我想虽然MP3最后消亡和MP4和5的出现有关系，对于过于频繁的禁令措施，有可能毁灭一个产业，目前中国经济情况下，我们第一鼓励企业创新，做一些涉标的专利，我们希望这些专利最好不要妨碍这个产业正常的发展。

 

咱们中兴的同事说的一句话，作为一个企业发展到最后不是靠专利收多少费，专利费收越多，未必这个企业发展得好，我自己一个专利，设标的专利是很好的，我们对这个创新给予一些补偿，但是不能频繁的发临时禁令，好几个产业由于临时禁令，过多的打击这个产业的发展，为什么美国和欧洲开始协调了，因为美国和欧洲也要发展自己的市场。大家如果天天都想着一些虚的，都搞PE、搞专利，这个国家还有发展吗？为什么欧洲生产下降？大家都去想专利去了，企业做不起来，所以最后都死掉了。

 

中国目前国家大方向就是做实体经济的发展，我们确切要考虑我们这种标准专利，包括工信部我们怎么引导这个产业，更多我们第一鼓励大家多做标准和创新，第二还是希望有一个平衡，因为咱们中国经济目前发展还是中底层往上，从数量到质量跃升的阶段，知识产权是一个很好的武器，但是也不希望一下子走到一个极端，妨碍了实体经济发展是不好的。

 

诺基亚龚天德：提到DVD和MP3产业，我一直想一个问题，DVD和MP3产业的更新换代也好，还是产业的升级也好，是因为专利的问题还是因为其他的一些问题，比如说产能过剩、供过于求、技术的更新换代，我个人看，可能要综合的全面的去考虑这个问题，禁令的颁发一定要慎重，一定是一个平衡的考虑，但是并不是说禁令就不去颁发，这是考虑平衡的问题的观点。

 

还有一个问题，如果没有一个强的专利保护，我们申请专利干什么，我们把专利放在标准里面供大家使用干什么？还是那句话，要平衡。我看了很多，我一直想这个问题，DVD和MP3产业到底为什么完蛋的？摆明了说，全广东，全中国都是DVD厂，手机厂，全世界有多少家，中国有多少家，将来会是什么样的情况，真正有能力在这个里面不是挣快钱的人到底是什么样，我们要对这些人把钱扔进去快进快出的发展给予什么样的考虑，所以这还是一个平衡的考虑问题，就像赵主任说的站在什么角度的平衡的问题，如果你站在一个角度考虑平衡，可能平衡已经变了，还是安处长讲得好，“speak in world，speak to world，  speak for world”，考虑中国的问题，考虑中国的产业如何更好的发展，给真正创新的企业，不管是中国还是外国的企业，外国投资在中国的企业就是中国的企业，他雇的是中国人，交的是中国的税，用是中国人的创新的能力，所以从这个角度上来讲的话，可能有一些看法，还是要从平衡的角度来看，更包容，更平衡的大家一起把这个产业发展好，一起把这个产业整个的创新水平提高，创新能力提高。

 

华为：我今天听到好多朋友两个围绕第三方制定费率的观点，两个方面：一方面认为FRAND费率的问题，费率认定了，这个许可协议就可以了，第二费率通过司法程序，这个相关的判决比较少，有两个，一个在深圳的判决，一个在美国的微软和摩托罗拉，相对于比较低的水准，这两个判决都是属于上诉的阶段，不过多的评价。

 

我这里想说的是从我们许可谈判的经验来说，费率问题是许可协议里面核心问题，费率问题解决了，其他条款，双方本着公平诚信的原则很容易达成共识的，如果作为被许可人不公开自己的销售，不提供自己的销售，或者只交一部分钱，或者不交钱的部分，都会面临禁令的风险。这个是非常容易执行的。

 

对于权利人来说的话，如果是不认可费率的话，没法获得禁令的救济，我相信费率问题解决以后其他都是比较容易达成的，这是我们的一点经验。

 

第二关于费率多少的问题，我想这个可能需要更多的司法实践，这个问题因为今天在座的业界来得比较全，我们的观点，我相信业界的主流观点在双方谈判不能够达成协议的话，司法来解决。法官里面写的文章提到，如果双方通过许可谈判达成一致，司法不介入的，如果达不到一致的话，一方法违反FRAND的义务情况下，司法不介入的话，会对公众利益造成损害，会有禁令的问题。

 

这一点我相信业界有很多同仁可能会有同感，谷歌和FTC达成和解的决定，双方通过法律认定，如果基本专利需要通过第三方认证的，如果被许可人不愿意走这个程序，才会走司法这个程序。华为公司在美国的法院，也有一些禁令许可费率的问题，我们请求了一个FTC的费率认定，不光是我们在里面，像中兴、诺基亚都在里面，共同请求法院对于FTC的费率。

 

安佰生：还有一个数字电视，也遇到这样的问题，我了解的不全面的信息，DVD案的信息几乎找不到官方的信息，大家都知道DVD案，但是找不到，我想我办公室的卷里是国内最权威的，为什么找不到，一大堆小的DVD公司，一打全跑。我了解的一些信息这个的确跟专利有主要的关系，我们的出口一下子下来了，这个是很明显的，跟专利相关的，当然有没有没有其他的原因，中国人一窝蜂上，这个不清楚。欧洲的一家DVD生产厂商也遇到同样的问题，打了一个专利官司就放弃了。我们也提出关注数字电视，美国为什么把音频的搞成一个强制标准，我们出口企业都要跟这个专利人去谈判，大家在座的都很清楚，在这种情况下产生什么后果？这个方方面面的原因有没有其他的原因不能完全确定，但是这个专利应该是一个很重要的原因。我为什么关心这个问题？产能过剩在中国政策里面是很麻烦的问题，也是我们很关注的问题，他涉及到方方面面的，这个问题大家还是有必要做一些探讨，并做一些审慎的探讨。

 

 

诺基亚龚天德：关于DVD产业，至于费率，DVD的费率是否合理的问题各有各的看法，也许我们还是一致的，但是这个我们因为不掌握具体情况，很难去考虑。但是最主要的一个问题，这样一个产业的蓬勃发展是基于创新，它有创新能力在里面支持它，还是这样的一个产业因为一些基础的芯片也好，元器件也好，我们很多的劳动力付上去了，这个问题也要考虑，但是各方面的因素不全面，我不进一步的评价了。当时的DVD或者MP3在有适当的风险评估的情况下，也许会有一个不同的结果，或者在涉及专利的谈判上，我们会采取更积极主动的措施，把各方面的费率谈得更合理，确实有可能不一样的，各方面因素很复杂。我想提这个问题，我国是否要更全面的考虑不同的情况？

 

华为：我举一个不是专利的例子说一下，为什么国内DVD产业存活下来，比如说海水干了，石头漏出来了，也不完全是这样的，我正在努力我们做P6，大家都看得到华为在往高端走，华为公司技术成份肯定比微软少，微软付给别人的钱肯定高于华为，但是微软为什么每年有200亿的收入，为什么华为卖这么点手机就付这么多许可费就撑不住了，苹果一台手机几十块钱的专利费也得付，问题在哪里？我们跟税务也跟得很紧，美国公司的税是最高的，35%-40%的营业税，不仅是税高，而且是全国联税，使得美国公司无法和欧洲公司在同等的条件下竞争，后来美国公司跑到爱尔兰等等去避税。所以我们看到美国公司的特点是什么？摩托罗拉为例。摩托罗拉是最早发明收音机的，收音机被日本人做了，后来摩托罗拉说你收音机被日本人做了，我做电视机，后来摩托罗拉说你日本做电视机我就做手机，摩托罗拉到现在为止，虽然被谷歌收购了，仍然是盈利的，所以我特别尊敬摩托罗拉。

 

美国公司以摩托罗拉为代表是什么样的企业？凡是这种企业到了创新阶段，他就能有竞争优势，一旦产业门槛降下来了，芯片也成熟了，很多东西都稳定了，供应链也稳定了，美国公司就竞争不了日航公司了，美国的高税收，全球征税，高知识产权赔偿的机制，反倒是使得美国不断的去产生新的公司，不是传统的里面获得利益。我觉得不是说咱们中国的企业，我们一直在追寻很多东西，人家有一种制度比目前我们制度更有激发性的，我们投入很高，去年36亿，今年40多亿的研发投入，很多钱就砸下去了，其实华为公司，我们是绝对的知识产权保护的倡导者，我们华为没有打算靠专利来获取利润。一个企业活在社会的责任，我给你带来好产品和服务，让我们客户有更多的选择，这是我们存在社会的价值，我们只是期望通过IPR通过研发创新的投入有所回报，而这种回报，很多企业都在讲投资保护，咱们国家的这种经济的环境来讲，确实很难，一方面来讲各种各样的低端产业或者大家很辛苦谋生的产业很多，但是另外一方面，国家也必须去鼓励，这种鼓励不是直接的扶持，而是创造一种环境，让企业在这种环境下，有这种意识、有这种能力参与跨国的竞争。

中国的环境打的一个问题就是价格战，如果把价格战解决掉，可能很多各种各样的成本是可以降下来的。

 

杜比：今天一个FRAND原则，是围绕DVD产业进行了很深入的讨论，因为杜比公司大家比较熟悉，我们专利产品DVD格式当中也是必选的，中国DVD的产业被迅速的崛起，被别的技术所取代，也是必然的趋势，DVD这个产品刚出来是在599、499美金的范围，中国以后迅速把价格降下来了，最后在美国市场卖到49美金，这个专利费暴露出来了，就是占了很大的一部分。我个人的感觉，DVD这个产业前后发展，领导所讲的在2002、2003的时候是直接的面对，根据个人的感觉，国内对知识产权重视程度不够，尤其在走向国际市场的时候，当时我们接触到更多的授权厂商或者希望成为授权厂商的厂家跟我们谈的时候，我不知道你们要收钱，我们是发展中国家，我们经济条件不好不应该交这么多钱，从当时到现在已经过去十年了，我们跟国内厂家涉及到知识产权方面，你这个是不是专利，是不是有不符合国家做法之类的。国内厂家对知识产权的认识，在国际合作方面已经进展成熟了很多，这一点上应该是很欣慰的，是一个很大的进步。

 

对FRAND的体会，我们80%、90%的收入全部靠创新实现的，靠创新实现技术转让授权专利的公司，刚才有领导也提到，我们电视机厂家出口美国，美国定了强制标准，必须拿授权，很不幸这个公司就是我们公司，这个稍微解释两句，其实各个国家都有定的强制标准，刚才讲了美国的ETIC，电视机的强制标准，因为它涉及到频谱的分配，紧急广播，在强制标准当中，他选用了我们的技术，我们没让他们这么干，他们选择了我们，我们同样也承诺了RAND的原则，就像其他国家的公司到我们市场上来发展，也要遵守我们本地的中国的政策规定和相关的法律，这是一样的道理。我们是靠技术转化，我们每年在研发上的投入也相当高，也是非常同意华为公司那位先生讲的，不断的创新，不断的有新的技术出来，保持在市场上屹立不倒的地位。反过来对知识产权保护的体系，越健全越会鼓励这样。

 

最近几年的感受，跟国内厂家谈的时候还会谈到费率的问题，他们说为什么不跟我们便宜一点？我们还是回到FRAND原则上面，我们既然加入到标准组织，承诺了FRAND原则，我就不可能承诺你更低的钱。同样我们也会体会国内有些企业，个人观点，因为国内有些企业没有经历过这种在研发当中我巨额的投入，我可能开发一万个项目，可能只有一个会花好多年才会成功，中间我投入很多，这种痛苦，这个过程是巨大的投入和巨大的痛苦，没有经历过这种痛苦，很多东西拿现成的，不会尊重我现成的拿过来用很方便，也很快就可以实现我的经济利益，因为他没经历这个过程，就会觉得研发投入其实也没什么了不起。当然我觉得从个人感觉来讲，这个过程也是逐渐的在改善。我们很高兴像华为公司每年申请的专利数非常大，光维持专利的费用每年花很多钱，这都是一些非常好的改善的趋势。

 

阿尔卡特：在FRAND原则的争议里面，费率的问题是不可回避的，是首当其冲的，当事人碰到纠纷的时候往往寄希望于法院作出判决，就像田岛谈到的，欧盟的法官感受到了巨大的压力，近来一两年收到了很多费率的案子，然后法官认为他们缺少足够的经验和信息去对事情作出判决，所以才会出现法官在发言里面呼吁这个行业给予法官帮助，让他们把这个事情进行下去。

 

我的问题就是在中国法院对这个问题怎么看的，关于这个费率是不是该由法院来判决，以及法院在做这个判决的时候，会有什么样的困难，虽然我们之前有一个判例就是华为的案子，因为当时是不公开的，所以我们也看不到整个的审理过程，这个费率的问题最后是怎么得出来的我们也看不到。如果中国的法官也有同样的希望，就是希望行业能够给予法院一定的帮助的话，那么你们希望是什么样的帮助，不仅仅是来自于当事人的帮助，可能法院对于这个行业，标准协会，行业协会，做什么事情，帮助法院在FRAND费率上作出判决？

 

李剑：首先许可费能不能到法院诉讼，这一点没有法律上的障碍，为什么可以诉到法院？是不是还得回到FRAND，刚才说FRAND有争议，是合同的一种义务吗？我没想好，是否可以认定是一种允诺，这个不是中国《合同法》上的概念，允诺里面如果说有约定或者追加之后可以成为一种契约，那是后面的问题，后面的对价就是后面涉及到谈费的问题，但是后面这个允诺不是说随便说了不算的，这个对作出方还是有约束的，从这个角度上来讲，如果在费率上出现问题的话，可以是到法院的，这个法律上没什么障碍。

 

另外，你提到法院在处理或者确定许可费或者许可条件是不是合理的时候，我觉得这个不仅困惑欧洲法官，也是我们比较困惑的问题，我一直想问一个问题，大家都是来自行业里面标准非常专业的人士，你们在跟对手在谈许可条件的时候，双方在争论的点上是非常重要的，你们俩谈得时候，你们比法官更清楚，双方在博弈攻防的时候，你们可以拿出各方面的参考东西，这个是比较重要的。

当然基于第三方，包括协会，我也不清楚，国内这么多公司，分属于什么协会呢？安处长比较熟悉了。这里面不太清楚。

 

下午你们有时间能具体谈谈许可费在谈的过程中主要考虑什么？当然美国案子，微软的罗总讲的还是很有启发的。

 

刚才上午谈了都是从产业或者政府的政策制定，其实法院对我们来说接触的案件，我本人其实从辽宁那个案子参与，司法解释起草过程中曾经有很多草案有一些讨论，所以我们接触非常少的，其实往前看的话，到底这个标准专利里面什么问题，其实观点追加溯源在于标准制定过程中，比如说标准委，他们那个程序如果能够完成的话，法院工作相对比较轻松了。

 

中国特定环境下两个问题：专利披露，好多案子是出现问题的，在座的各位大多数人对这个不会有太多的问题，进来出现的问题是许可费是不是合理的问题，在FRAND里面禁令的问题，我从美国的案子里面，其实倾向于禁令非常个案的情况，标准专利和普通专利肯定有区别，即使出现一个事实标准，大家都是电信行业，追求的互通互联，你如果不互通互联，不追求标准的话，没人跟你玩了，我都是按照这个规则出牌的，你要么进来要么不进来。其实标准专利它有很特别的情况就是在于标准的推广，这个禁令在非常特别的情况出现的。

 

索尼：关于FRAND原则很多了，我不再多说了。今天我们讨论题目是FRAND原则与标准必要专利，标准更多指的是中国标准，第一点关于在中国制定标准的时候，外资企业可以参与意见，我只能说从我公司的角度，更多音视频领域，编解码领域一些标准，从我个人工作体会上来说，在近几年，索尼公司我自己参与过的知识产权标准有三四十个，外资企业，在中国投资的外资企业参与中国本土的标准制定还是有它的渠道的，很多时候这些渠道会受到一些限制，比如说外资企业只能做观察员，不能做常务会员，这个取决于标准制定组织政策。

 

二、大家讨论更多的FRAND条款在产生纠纷时候的应用，我想就这个机会给大家谈一下我工作中参与这些标准制定中从知识产权角度的体会，按我现在的理解来说，从知识产权角度参与标准化工作来说，音视频领域，我们参与的标准里面，知识产权政策我个人可以划分成三类：一，非常明确的知识产权政策，非常完整，可操作性很强，AVS的知识产权政策做的时间比较长，起点很高，一直做得比较好。第二，标准有非常模糊的知识产权政策，甚至只有一句话，标准的参与人或者专利持有者愿意接受FRAND或者RAND条款，从这个角度来讲它的可执行性不强。

 

最后一点，什么都没有，标准组织建立起来以后，邀请一些相应的公司参与，参与的时候是什么情况？既没有知识产权政策，也没有所谓的章程，有时候只是填一个NDA，有时候也不是很完善，通常情况下就是你来吧，交会费吧，你就可以得到一些相关的信息，尤其作为大的公司来说，他内部的知识产权第一比较敏感，第二内控机制比较强，觉得没有参加的必要，也没有知识产权政策将来产生知识产权的纠纷，很多时候参与方向知识产权标准工作组来提交一些建议或者给他们提供一些知识产权政策或者其他的标准运作的法律文件。

 

作为一个外资公司的人来说，我理解是这样，外资企业对于中国的标准，最最关心的是要有非常明确的可预见的预期，知道知识产权政策的标准是什么，如果我们现在国家标准制定的过程中对知识产权政策的关注度在不断提高，但是是有待于提高的。

 

 

 

下午会议

 

赵天武：上午的会议开得还是非常好，大家对很多关心的问题做了很多深入的讨论，特别是在结束的时候，我们的法官对我们下午的讨论留了些作业，希望多听听企业在实际的操作运作过程中的具体的做法。大家的具体做法的一些思考，下午就这些问题有些侧重，上午有些话题还是非常有意思的，特别关于平衡怎么去评价？怎么去看待？下午还有四个发言，我想我们的发言人还是就之前的准备做一个主体发言，请大家能够控制好时间，后面的时间我们多做一些交流和讨论。下面请第一个发言的是华为的知识产权部的部长副总裁丁建新先生，华为不太经常在公开场合发表他们的观点，他们也有这种意识应该有机会多讲讲他们在实践当中的体会和认识，所以今天还是有幸听听丁总对这个问题的看法。

 

华为丁建新：我发言的时候很矛盾，为什么赵主任说华为发言少，经常是当事人，作为当事人来讲很多东西不方便讲，我还是当事人我是被告，在那个案子里面我是原告，这个日子过得很辛苦，但是也很快乐，作为法务工作者，作为亲身参与者感觉挺好的。

 

我们更多是作为当事人下来这几年自己的一些感悟。因为上午大家对很多问题阐述了很多遍，包括争议性的观点，最后大家总会有落脚点。所以我想一方面我会根据一些脉络来讲，更多从产业角度看看到底背后发生的故事是什么？为什么会有这样一些东西。

 

今天下午的问题到了禁令，不光是上午讲的RAND还有许可条件，甚至还涉及到反垄断法的问题，我今天讲的会围绕从基本专利和RAND相互的关系，禁令形成的历史，现状是怎么样的。

 

这个概念大家都很清楚，大家都知道标准组织的目的都是为了互联互通，大家要知道世界上不光是有电信的标准组织，计算机的标准组织，这些不同的标准组织对FRAND的态度不一样的，FRAND20年前是电信的标准订立的，我大概2001年欧盟有个会，当时什么会，跟民生相关的供水供电这些方面推广FRAND，我们开会的时候发现那些行业很多欧洲的电力的供应商根本没有FRAND的概念，很感兴趣你们FRAND到底什么东西，运作机制什么东西，这么多年好不好用？所以首先第一点，FRAND是有标准，FRAND是电信行业在过去20年前这个圈子的约定，除了刚才讲的标准以外，标准还有很多其他的形态，谷歌拉一个小联盟开一个小圈子，他的标准和FRAND又不一样，回到对传统的电信的领域，大家一说是不是参加电信组织了是不是都FRAND了？都不是。我们早基本保留专利声明的时候是有选择的，其实都是不一样的，FRAND就是我希望收点专利费，用来补偿我早年的创新投入，如果FRAND很多公司觉得有时候需要把一些技术免费的贡献出去，当然这种FREE不是纯的，他会有一些条件，像有一些很微妙，你要用这个专利打个招呼给我，有的不打招呼就用了，我们先把这个概念拓宽一点。总体来讲FRAND解决的就是两个问题：一个企业的研发投入一定要获得合理回报，让他还有一种动力和意愿能够持续的进行创新和持续投入。

 

我给大家讲一个概念，这个投入多大？华为公司的，我们以前说二级标准没参与，三级标准终于走到世界的前头，实际上我们第一届的2003、2004年逐渐在酝酿在招聘人，到我们真正的第一个标准是以瑞典的运无营商宣布开始，八年的时间，做研究、搞标准，很多人投很多钱进去，如果八年很多公司投这个钱都倒闭了，这种很高门槛的技术投资没有回报的话，谁去干？为了八年可能为世界上所用的技术投很多的钱。

 

其实很多标准组织没有这么严格的，很多组织说大概说一下你们专利就行了，有的专利说，他没有那么强的合同，那从我们目前来看，先谈禁令问题，那么FRAND这种承诺一定会对禁令产生影响，我们说的话不代表未来的法律，你现在有了FRAND承诺，三种情况FRAND被禁用的情况，我们讲的可能性都是有法律依据的情况：一、如果你权利人连自己当年承诺FRAND都没有做到的话，这个时候不是你能不能寻求禁令的问题，是自身可能都会面临方方面面的法律规制的问题。二、是具体案例讲是不是担心市场，构不构成垄断，有没有垄断行为？二、FRAND承诺是一种义务，我们在深圳中院申报里面，法院没有支持我们，这些都是司法的创新，有不同的观点可以接受的，至少不是合同义务下的第三方，跟我标准组织构成合同，和第三方紧密的利益相关方你是不是有一些FRAND的义务，这时候受到合同法的限制。

 

第三前两天奥巴马否认的ITC的案子，当前环境下，把苹果排除市场的话，就会导致缺乏竞争。我们读了一下是有点问题的，因为三星只是要老的苹果4之前的，老的iPad的专利，这个竞争是有限的，无论如何确实是有影响的，苹果占据了美国市场的40%，如果苹果都下市以后，全国40%的市场没了，当然这个因不同的公司而定。

 

从我们的角度来讲，但是我们今天谈这个问题更愿意在中国法律上谈，我们从来没有套在中国的方向，案例中是外国案例，如果从法律来讲，如果任何一个国家都有禁令的权利，在专利法、合同法的挤压下，禁令就剩下了一个不大的区间，个别的利益。

 

我们做了很多研究，这种判例放在中国可以适用中国的法条是什么，这个禁令是中国专利法给予的合理方式，中国没有禁令这个词，但是有停止侵权这样的词。

另外一方面，大家都谈反垄断法，他是一种公法，你们自有自己的私权，但是在共同的市场竞争，但是竞争秩序是什么，反垄断法关于市场的竞争又有他的一套理论，现在我们业界对这个东西的争议，其实主要是在于这两个点，反垄断法，一个权利人有没有构成反垄断，还有你有没有尽到被许可人的义务，这两个的交集，有没有空缺的地方。还有司法裁决，是不是由法官禁令这个部分。

 

有一些概念，上午曾经讲到，现在FRAND20年来运行比较平稳，甚至IPR组织十年没开会了，为什么现在热起来了，是计算机和电信行业交叉了，产生了很多像iPhone，iPad的公司，我们在跟欧美的司法资深的律师讨论的时候，他们给出一个概念，我们不要纠结基本专利和非基本专利的概念，基本专利并非完全基本专利，基本专利约定咱俩约定三点见面，咱们三点钟见面了，这叫基本专利，如果没有三点，我3：10来了，还是基本之专利，有些不叫基本专利，但是它的效力是一样的。有些领域使用标准20年了。

 

实际上欧美给我们一些概念，我们不要区分基本专利和非基本专利，专利是一种私权，天生禁用，那没有禁令何来垄断而言，专利放在那里，你已经用了，生产了产品了，权利人是一种弱势群体，对他来讲我是不是能追到钱，追回来的问题，如果没有基本专利，禁令根本没有垄断可言，所以从这个角度来讲，专利法是比反垄断法稍微基础点。

 

上午讲到一个问题OBS，法院在什么情况下根据许可人和被许可人双方的行为给一个强制许可，他们说实际上专利来讲分为我就是有独特垄断权的，有竞争价值的，苹果说我就是我的，只有我自己能用。

 

二类，有一些已经涉及到公众权利了，法官是有强制许可权利的，是可以规避的，因为成本等等很多问题，基本专利可能属于这一类专利中更小的一个圈，然后这样的话，当这个专利达到一个什么标准的时候，客观的标准，再加上权利人与被许可人相互的互动，许可谈判的过程主观行为的标准，达到一定程度的时候，法官的裁量权，倾向于保护你，还是保护已经形成的产业，倾向于促进竞争呢，还是倾向于在具体问题上保护创新，很多情况下，当卷入到许可人和被许可人作为标准的时候，这个保护和被保护的问题非常多。

 

所以现在这些争议由欧美这些案件来的，我们观察这些案件你会发现，这些欧美的行政管理机构进行逐渐的共识，我强调一点，关于禁令的，没有一个正式的终结的司法裁决，基本上还是行政机构做出来的一些东西。这种倾向可以概括为，你要是向有意愿的被许可人可能构成滥用市场支配地位。

 

什么叫愿意接受FRAND许可条件呢？有意愿的许可人，我愿意和你谈，我一定是大概接受一个范围的FRAND许可条件，积极的谈判，谈不拢很正常，咱们俩一块去找法院，做一个第三方的裁决，你不能说你的我不认，这么僵着这种状态不行。所以说这是一个什么叫做意愿。

 

FRAND并不意味着对禁令救济的排斥，如果被许可人不支付专利费的话，许可人最后的决定是什么，我们业内基本上已经形成共识，90%的基本专利是可以通过许可谈判可以达到共识，签订许可协议的，华为签了20、30份的协议。但是有时候换一个司法环境可能不一样，就像排队，这个事你去排队，有人不排队是个例，放到中国不排队的人，这就是普遍的事了。我们愿意从司法角度来说，是个例，从司法角度来讲看到这个产业的事实，我们国家很多人在知识产权的意识，或者说行动上面，离我们真正意愿的知识产权是有差距的。

 

我们知识产权是否真的得到了足够的保护，如果连这个都还没做到，先不要说向欧美矫枉过正，他的是诉讼成本太高了，他是掰回来一点。我们应该有自己的司法的标准和考量。

 

合同义务对禁令的约束也是一样的，当然我们诉讼团队讨论很久，确认一个问题，到底世界上有没有一个诉讼的案例确认这个构成一个合同，华为的输出并不一定是正确答案，但是目前没有认定许可人和被许可人，因为有认定FRAND的义务和约定FRAND的义务，华为的行为没有被法院支持。有的专利可以强制许可的，标准阻止签订一个合同，我是作为第三方这种是否成立，这种至少可以讨论的，如果我们认定了，如果我们基本上认同了刚才讲的两点，第一点许可人和被许可人之间，有给出FRAND义务和接受FRAND义务的，完全的不尊重知识产权是意外情况，双方认为也有这种缔约义务的，你会发现知识产权的争议可能就变成了围绕费率。

 

RAND还是很核心的要素，这里面分享一点实践，法官也特别关注这个问题，到底在谈判中你们谈什么，你们争议的问题是什么，因为谈的东西很多，其实真正谈的核心问题三个问题，第一个是你专利的数量，包括多和少，包括有还是没有，相互使用专利的情况。第二种情况数量里面的质量，高质量的专利业务，第三个问题是质量下面的使用到的规模，包括销售量，包括使用到的费率范围，谈来谈去谈这个问题。

 

大家谈完以后说其中30件是板上钉钉的，一定要用的，还有一些是可用可不用的，用了更好，不用忍一忍也能向客户交待过去，你心里的这个事基本上就形成了，剩下的你销售额多少，我销售额多少，其实谈来谈去就是谈这些东西。

所以说我们是觉得，你要是司法、法官、法庭，如果这个东西不能涉及法庭的话，这种谈判可以无休止下去，而且对于双方当事人来讲，谈不拢去寻求正常的司法的程序解决争议难道不是一个很好的手段吗？这是一个很有效率的手段，我们首先绝对支持通过司法手段来解决争议的，这是很复杂的问题，双方没有足够的证据提交的情况下，没有办法支撑法官对费率的判断，法官依据你的职权要求提供证据的话，法官也能看得懂，卖白菜嘛，他说他值钱，他说他值钱，总有各种各样的证据来证明这些东西。

 

说完这些东西，最后公众的利益，就像刚才说苹果这个东西，你要是把苹果排除了，可以排除40%的供应，这个导致没有竞争，你要是只是排除一方面，我们也无法判断美国的ITC的签字委员会是政客，我们也很难了解他的想法。

 

但是总体来讲，我们绝对同意这个东西肯定是要考察的东西，这是为什么在欧洲的司法里面有强制许可在里面，到了一定的程度医疗或者民生相关的东西，而且你成了事实标准，法官就是可以强制许可。

 

还有一些老的案子，从哪几个标准，但是我们看美国的备案，他的好处就是建立了一个很详细的标准。当我们在谈在中国的司法，基于中国现有的专利法、反垄断法、中国司法管辖范围之内的框架下，其实我们慢慢要做的事情是明确这个标准，甚至于中国法律和美国法律有一定的差异，都不是大的问题，而是你要有一个标准，这种标准我觉得作为一个许可人兼被许可人之间的感悟。首先我们认为你禁令很可能受到反垄断法的规制，作为一个好的企业管理，包括标准组织里面做一个好的标准组织，你说过的话你要做到。我要考虑公众利益的影响，我面对着可能极端的情况绝对会放弃禁令的经济的手段。

 

第二我会承认FRAND基本标准许可在过去20年运行在计算机行业和电信行业出现大的冲撞之前，纯电信行业运行的比较好，之前价值观不同，需要一段时间磨合，在现阶段，我们的理想是绝大多数通过谈判半年或者一年甚至再长两年达成许可协议，如果实在达不成，不要指责基本专利诉讼，由第三方建立许可条件是正常的争议解决途径。

 

第三个观点FRAND承诺并不意味着对禁令救济的排斥。找各种各样的理由就是不签合同，大家看有些讨论和推广，如果这个公司经营不善，我认为最主要的这种专利的禁令还是依然可以使用的，但是作为专利权人来讲，给予FRAND承诺的义务，到底什么叫FRAND？这个争议很多，上午杜比的发言给我了我一点触动，我特别想说的一句话就是，FRAND是公平合理无歧视的，但是公平合理无歧视绝对不是全球性的，不是全球统一的费率，因为专利的权利是在一个国家的注册的，这个赔偿标准是由这个国家的立法机构通过这么多年的裁决形成的，这是一个基本的法律标准，所以至少我们可以接受一种以法域为单位的费率，至少对中国的产业有好处，如果一个跨国公司在中国的专利许可非常有限的，国外一百件，中国只有一两件，那你要寻求全球费率的基础有限，这个还有实际情况的问题，你开着奔驰撞了骑三轮的人，你让他赔你两千块钱可能吗？你考虑司法基础、整个经济发展水平，吃饭的时候我们还讨论说中国的司法判决考虑经营利润等等，所以我们认为这是一个复杂的问题，逐渐把这些标准澄清起来，把这些老问题解决了，让中国的知识产权的保护的劲头总体来讲这个趋势应该是加强的。

 

赵天武：谢谢丁总给我们以分享华为的观点，下面我们请英特尔中国公司的法律总监王洪彬先生发言。

 

英特尔王洪彬：感谢赵主任专利劫持邀请我来参加此次会议，这个FRAND话题是我个人比较感兴趣的话题，我加入英特尔之前不知道FRAND，这个FRAND是什么意思？但是我花了一些时间在这个上面，在过去七年半是没有变化的。我个人觉得，我说今天非常幸运，跟公司的立场和个人信念一致的。

 

英特尔公司是创新型企业，我们在2012全球研发投入是超过一百亿美元，用总裁两周前说的话，在上市的美国公司里面我们是排在第一的，可以想见，这一点上来看英特尔对创新保护、法律专利保护是毫无疑问的，英特尔是支持的，我个人也是支持的。当时我是知识产权专业，那时候接触知识产权，所以我个人也是坚定的知识产权主义者，有时候讨论知识产权互相制约等等，我个人观点更倾向于支持知识产权保护的，如果中国更加认真的保护知识产权，我们会更快地屹立于世界民族之林。

 

我下面讲的这些东西只是限于FRAND承诺的标准的必要专利，因为专利有多种，普通意义上讲专利，包括禁令救济这是毫无争议的，禁令是适用的，美国有四个考虑的因素，中国曹建明大法官讲话的时候，讲过这个禁令救济，就是禁止侵权行为对专利侵权案件并不是自动获得的，要考虑各种各样的因素，总体来说，对于一般意义上来说，这个专利侵权诉讼里面禁令救济是普遍的适用的，不适用是意外情形。

 

如果涉及到标准的话又有两种情况，你的专利纳入标准，但是由于你没有参与制定过程，以但是由于标准组织当中没有考虑到或者考虑到没有绕过去，所以纳入标准了，还有更多的情况是专利成为标准的必要专利，很大一个原因是加入标准制定过程，通过技术提案或者别人的技术提案，你知道，总之你是加入标准组织，你是承诺FRAND的，那些ICP你要受到特别的限制。我今天讲的是狭义的概念。

大概这么几方面的内容，一个是关于FRAND标准必要专利持有人同意的交易，另外在现实中存在的专利劫持问题，这是对创新和互操作性是有损害的。第三方面，在国际上政府和产业界有一些比较代表性的行动。第四、英特尔关于FRAND的原则的立场，最后我个人认为中国我们有机会在FRAND的争论里面作出哪些贡献。

 

标准必要专利持有人在进行标准制定过程中承诺FRAND的，其实在当时是有多种因素的，一个原因就是对于标准的规范里面，不同的技术方案有互相替代性的，这些方案所有人他们可能在自己方案里面会有专利，也有可能在别人方案里面有专利，他们在互相竞争，往往希望自己的技术尤其专利技术能够纳入标准，将来这个标准实施的过程中，他的专利技术也会更广泛的被采用，有更多的机会收取使用费。也包括自己在产品上有些公司获得一些先发的优势。

当时各个标准的提案人或者专利权人，或者互相竞争产生的结果，他作出承诺，根据标准阻止的要求，他们作出的FRAND的承诺，以及必要专利技术纳入标准专利等等。

 

标准组织的起源时间我不太清楚，我同事说他小时候在美国就听说过这个词，我不知道这个过程中演进是否有变化，最初是标准组织里面采用的形式，应该有很多讨论，美国欧盟标准组织里面，都是产业界走到一起共同达成一些大家都能同意一直的政策，我们讲大家一致同意才能通过，FRAND再往下具体一点，大家就会有争议，大家有不同的观点，因此，FRAND的方式里面给参与人最大的灵活性，像丁总说的似的，过去的几十年里面，应该说FRAND为标准制定在全世界范围之内起到很大的贡献，他是工作得不错的，当然也有些问题，不见得是跟FRAND在实践的实行过程当中一致，我们回想起来有另外一种看法，比方说当时的MP3这样的事情，实际上国外的专利权人我不知道他当时是不跟中国的厂房，比如说MP3标准实施人进行了谈判，达成合理的非歧视的许可协议的机会，但是国外通过海关或者通过法院的一些诉讼直接要的实施禁令的救济，开始大家不会从反垄断或者FRAND的角度做一些考虑，今天大家把这些问题摆出来会有新的认识。作为标准开发组织创立FRAND，大家谁都愿意把自己专利纳入标准，带来的好处，你承诺标准实施人给予公平合理无歧视的专利许可，这个标准制定以后开始实施，实施者广大厂商锁定之后，FRAND的承诺应该继续延续，不能先承诺FRAND，但是最后把你的专利纳入标准之后，你的价值可以提升，你可以收取很高的专利水平。

 

 SEP与“专利劫持”

这是一个新兴问题。他是一个大的圆圈，把一些企业划在里面，谁告谁，谁告谁，手机行业是一个很严重的问题，而且愈演愈烈，那些案件涉及专利80%以上都是受限于FRAND的标准必要专利，他是一个很紧要的新兴的问题。具体这个问题有些SEP的持有人在标准制定过程中承诺FRAND，但是等标准最后制定出来，开始实施，实施一段时间以后，他是违反了他的承诺，或者他食言，通过法院或者通过向政府机构，或者美国的ITC，也就是国际贸易委员会申请禁令或者类似于禁令的东西，ITC不叫禁令，它的意思是不允许你的产品进入美国也是一种禁令。你通过这种方式用禁令目前或者通过禁令威胁，你承诺FRAND的时候放弃的那一块垄断力。

 

如果允许这种情况发生，ICP的持有人依据禁令救济的威胁可以攫取比较高的专利许可费。即使持有一件价值较小的SEP的专利权人也能劫持每一个标准实施者。

美国、欧盟也出现过这种案子，都可以看出来这是真实存在的问题，一件产品比如说手机这样的产品，他涉及到数百件的标准，我说到电脑比这个数字还要大，如果不解决的话，也会影响这些产品的创新和他的市场，在国际范围内在解决这些问题，比如说在法院，大家都谈到了微软的案子，华为诉交互数字的案子，德国法院提交给欧盟终审法院，欧盟终审法院提出一些答案。那个是涉及到必要专利的问题，欧盟委员会他的其他四个欧盟委员会下面的机构联合提出了一些观点，就认为这是个问题，SEP的“专利劫持”的问题，要求ETSI希望在他的知识产权政策里面对FRAND的含义给予进一步澄清。

 

在立法方面，美国参议院司法委员举行了听证会，ITU，ETSI，IEEE在听证，除了一个企业代表，剩下的企业代表或者参议员都认为这是一个问题。美国贸易代表作出一个决定，如果他认为不对就可以推翻，前不久推翻了三星的决议。美国联邦贸易委员会在谷歌摩托罗拉，ITC的调查提到了这个观点，欧盟委员会竞争总司反垄断法。

 

从产业界来说，他们有很多的讨论和行动，ITU里面给出一个什么结果，这个大家都不同意，没有一个大家共同接受的一个建议，这样的话可能欧盟委员会竞争总司会介入，你们如果SSOS解决不了这个问题，我们就会介入。

 

总之前面提到这些行动，他们指向一个方向，禁令救济在涉及的FRAND承诺下面的标准必要专利，应该只适用于极少的情形，跟普通专利侵权的案件是相反的。

因特尔在FRAND的立场分四点：一禁令救济除非在实施者无意按FRAND的条件取得许可情形下可以使用否则就是不适当的。FRAND许可应该向所有实施者开放，包括零部件制造商和最终产品制造商，SEP许可不应当以包含非SEP为前提。前面为什么说要向所有实施者开放，包零部件制造商，这个因特尔有一个真实的例子，因特尔是造芯片的，希望覆盖芯片的必要专利的厂商，希望获得FRAND的许可，但是被拒绝了，这个公司没有在这里。拒绝的原因当时说得很明确，我不想收你的钱，你的芯片只有几个美元的话，如果收一个美元就超过10%了，你如果不给我，打官司的话，美国的陪审团可能不会认为那是合理的，可能不会支持，我相信电脑厂商，就每个电脑产品，你说2%，这个可能被陪审团认为这是合理的，因为电脑价格可能几千美元甚至上千美元，就是20美元，远远超出零部件了，这个必要专利所覆盖的产品的价格了，这个应该表示你向所有实施者开放不是应该有选择性的，不应该市向零部件厂商提供许可。

 

另外其实讲的FRAND里面大家首先想到就是可能性，这个条款里面最核心的就是费率，这个合理的费率应该是以事实标准的“最小可销售单元来计价，比方说这个标准是通信标准，你这个标准覆盖的是芯片，不是手机整机，你这个标准必要专利在商量合理许可费的时候应该以芯片，所谓“最小可销售单位”的价值计算合理许可费，不是把芯片放在手机里面，以手机的价格设立芯片的专利许可费。汽车里面把一些通信芯片放里面可以联网，如果上汽车厂商的1%的价格肯定不可思议的，但是手机这一块大家在现实中，很多手机厂商没有觉得这不可思议，很大原因在于，过去多少年里面，FRAND原则不清楚，很多厂商认为很多专利持有人承诺FRAND的，所以导致手机厂商避免更大的风险就接受了必要专利持有人过高的费率。

 

另外因特尔的一个原则，受让人必须承担就该SEP已经作出的FRAND承诺。

这是合同承诺，还是缔约的承诺，律师书里面叫“单方允诺”，就算是这样的话，可能对当时的SEP持有人是有约定的，如何保证第三人仍然履行这个FRAND的承诺这个是有难度的。

 

在中国根据法律是政府制定行业标准、国家标准，政府是大的SSO，我们国家的SAC标准委员会也制订了标准，他是国家标准处理专利的规定，有点像SSO的知识产权政策了，国际上欧盟委员会政府部门要求ETSI要求进一步明确，政府本身SEC在关于设计FRAND的规定里面，他讲FRAND到底包括哪些，具体说对每个专利将来的许可费是百分之多少，应该进一步明确原则性的规定，使大家在这个规定下有更多的确定性，这个对于专利权人和专利实施者都是有好处的。

 

SEP持有人应该得到公平的补偿，并不是把禁令救济拿掉的话，意味着不给SEP补偿，不是这样的。我们的做法是不让SEP的持有人在承诺FRAND以后，继续利用禁令威胁，从那里获得更高的使用费。

 

我们国家的执法部门，以前要做个指南，反垄断执法机构也要做个研究，给产业界做个澄清，那些情况下SEP以反竞争手段获取市场地位，哪些是属于反竞争的许可模式。

 

我们国家定期公布知识产权保护的案件，我们做了司法解释，最高法院可以理解FRAND许可费到底是合理的，还是基于什么计算，还有停止侵权，什么情况下可以使用，什么情况下不可以使用。我后面列了网上的资料，这是欧盟方面的。国内的没有公开，没有列出来。

 

 

大唐电信张雪红：标准中的专利问题不是一个新的问题，很早的时候我们都在这个领域进行了很多的讨论，应该看到中间有一段时间实际上这个话题因为没有太多的这样一些新鲜的素材，也没有有价值的突破，在讨论起来变得没有太多的趣味，后来有几年这个话题趋于冷，这个话题还是非常有意义有价值，一方面是近几年经济形势还有产业竞争的形势发生了很多的变化，特别是现在随着一些司法审判实践的深入，我们从全世界把目光集中在这个领域，希望在《竞争法》和《专利法》的天秤上重新审视一下。

 

今天来自最高院的法官的强大阵容，我也觉得这个让我们对于中国的司法审判实践如何看待这个问题有了很多的期待，所以今天在这儿一个讨论对于以后的许可谈判，对于实践可能都是很多的影响，我选择这个题目是标准必要专利禁令救济的改革，我之所以选择这个话题，因为这个讨论得到利益相关方的关注，各种观点都进行了碰撞，帮助我们全面的了解有关的情况。

 

首先我想大概还是简单地介绍以下标准和标准的知识产权的政策，接下来我们看一下ETSI改革的进展，第三部分我们谈这次的核心，有关SEP禁令救济的主要观点，第四，谈一下我个人对本轮知识产权改革的看法。

 

首先移动通信标准其实对全球的产业界提供了巨大的竞合平台，很多不同的厂商在这里有很多活动，集成电路的厂商，终端的厂商都是从事不同的研发和产业的方向，应该说每一类单独拿出来对经济的影响都是不可小去（音）的。

 

我们移动通信经理了第一代、第二代，现在已经进入到第三代第四代的进程，出现了很多新的现象，华为的丁总也提到了，通信技术和互联网技术进一步融合，另外一点终端概念被改写，从专利角度思考有哪些意义，现在在这里参加会议的很多厂商有的来自传统电器的厂商，移动通信的发展有代际的不断发展的关系，来自电信的厂商有很多厚的专利的积淀，而新兴的互联网厂商的专利的布局不是在这个方面，谷歌他在产业里面是举足轻重的，但是他的专利的积累方面不具备传统电信厂商的积累，另外还有一个例子，来自智能手机苹果领导者的角色，他有很强的专利的布局，但是他的专利的结构细看起来也不是传统电信的，所以后来买了北电的很多专利，但是也应该很强的，从苹果三星的案子来看有一种声音，苹果和三星的诉讼给我们很多借鉴，我们以后把布局不要偏向底层的技术，偏向应用和外观的价值，他的市场价值更高，专利布局的理念至少会在这个方面有一些声音。

 

我们从苹果和三星案子也可以看到，三星并不是占据优势的，首先10.5亿的美金判罚也是很高的，ITC在传统领域的专利做抗衡，后来在总统的复议中造成了否定，从这两个案子中可以看到，这个矛盾看似大家都是集中在基本专利上，但是从这种竞争的角度来看，三星是防御的诉讼策略，他用他的基本专利，但是没有享受到基本专利带来的好处，而且他在所有的起伏中一而再的被否定掉，目前新兴产业领域对于整个移动通信行业发展以及改革发展他的声音是不容小视的。

 

标准化进程中有很多人会受益，标准化组织、专利权人、最终客户、标准实施者，现在我们在讲标准所涉及的公众利益，因为很多时候包括后来美国总统复议中谈的一些思路，从最终用户的角度引向公众利益的评判。因为上午我们李法官谈的时候标准组织在把这个政策定得很清理的时候有一定的难度的，一个标准发展得大，必须对于公司之间的利益要有所平衡，看到ETSI包括ITU代表的知识产权的政策，用这个政策进行一个全面的限制，但是这个限制是有度的，你过强的一个政策，专利法是允许你拒绝许可的，如果你连许可义务都不履行，整个标准实施就无从谈起了，这个过强的政策是否很好呢？因为你可能会把专利持有人排斥在标准之外，这个政策就起不到作用，创新和实施会受到减损。

 

如果政策过强，有很多人在组织之外，他受不到政策的约束，当然对政策接下来还会有一个理解。

 

总体来讲是这样的，很多人谈到了政策的优点或者缺点在这里不再重复了，我谈规约现在有一个法律上的问题，必须要弄清楚，会影响到司法审判的实践，另外当事人最后寻求救济的话从哪个角度提起诉讼都是有影响的。如何认识知识产权规约？我是认为是合同关系，这种合同关系不是我们专利权人和具体的标准实施者之间的具体合同，你连基本的实施要件都满足不了，但是作为规约，专利权人和标准组织之间的关系，在这个问题上给我一些指点，我们加入ETSI的情况来看，你加入的时候给了你一堆这个东西，你看了以后如果你同意你就接受，你就签字，这个过程非常像一个要约和承诺的关系，我一旦签了名字打了钩，这个承诺就完成了，我跟标准组织之间的合同关系就已经建立了，标准之外的实施之外他是一个什么角色，受益人还是第三方，这个有一些不同的看法，进而可以以什么方式提起诉讼。

 

报纸上登载了华为和ITC法院写的文章上，在这个案子上归结为供水供电供气强制缔约的义务，以后披露的材料很多都已经隐去了，没有特别具体，在个案里头有一些考量，包括整个诉讼的思路从垄断的角度去诉讼进行FRAND许可的认定，从一般的意义，从我们加入，我个人倾向于认定是一种合同方式的承诺。

 

那么既然是合同，你对标准组织之外的成员没有太多政策上的影响，当然反垄断是强制缔约义务，标准专利你就有强制义务。从司法体系上对义务有一个干预。

从措施上：所有的谈判都是由许可方和被许可方去商谈，实践中有一些问题发生，有一些大的标准实施者他谈判还是非常有序的，他发现在跟大专利权人是很难谈判的，你许可费用是难以谈得动，这种情况下他们寄希望于标准组织能够建立有次序的或者更加具体的规约，我们引发了2006年的ETSI的知识产权改革，这个改革直接因素是运营商发起的，基本逻辑是，专利费不断的流转，运营商在买单，我投资建网的成本都可以增加，这是一个简单的思路，可能更加的担心就是当时产业上一些新的技术，如果没有透明的政策，他担心建完以后产业会有不稳定性，很多人提了一些改革的思路。

 

概括起来有以下几个方面的问题，一个是FRAND原则，什么是FRAND原则？能不能定一个峰顶，比如说这个标准不高于百分之多少的费率，他的核心包括刚才讲的，你从基本的整机里收费，还是小的单元里收费。接下来就是有个透明性，哪些是基本专利，他的必要性如何，另外许可条件的透明性，你到后面讲许可条件，不如在一开始标准刚提出的时候，就提出许可条件，你想收多少钱吧？很多人把中心放在这个方面，我们可以看到在这样一个改革和经历接近07年下半年的时候，这个改革没有太多的实质性的结论。

 

但是有一些修改不触及根本的修改，有很多法律方面的问题，第一个是内部的改革，没有外部的压力，另外一点在法律方面比如说提出改革声音的提得比较激进，在费率的峰顶上，如果5%，标准组织定这个标准是否违反了反垄断法，这里面有一个价格承诺的问题，所以这个事情后来也没有被采信。另外操作方面也有很多问题，标准里面专利不是一件两件，我们在企业内部在开始很难知道哪些标准已经写入标准，很难有公开的声明，操作性方面存在一定的障碍。另外不改革的思路，很多厂商的影响也是比较大的。

 

现在看到去年开始第二次ETSI的知识产权改革也提出来了，专门成立了工作组，这次动因非常直接的因素是随着新兴产业力量由诉讼引发的标准基本专利问题的思考，FRAND原则再一次体上了日程，禁令的问题首次被提出，苹果和三星案件，苹果和摩托的案件，传统的厂商都拿到了基本的必要专利都申请禁令，这里能不能申请禁令，苹果在具体的诉讼中施加一个提出自己的请求，另外他也在ETSI关于标准专利里面禁令的思考。这次议题也是五六个，核心就是FRAND原则的问题以及标准专利禁令救济的问题，各方的观点还在博弈，目前没有明确的结论。

 

看一下在禁令救济方面的一些主要观点。

为什么要限制标准基本专利的救济，他有理论产生的基础，有一个学者提出了“专利劫持”的概念，所有主张限制禁令救济的基本出发点，他提出来的不限于标准专利引发的劫持现象，你生产者生产出产品了，你后面再谈判，他的产品不仅仅依赖于一个专利的禁令，可以利用市场中的工作获得一个费率，对整个产品构成了挟持。单一专利很有可能挟持很多产品，标准专利引发的挟持现象跟标准订立之前和之后有一个影响，之前你可以选择这个技术，也可以不选择这个技术，定了以后你再去谈判有一种担心，你专利就是专利，你利用了这个标准带来的价值，这就是标准专利引发的挟持现象。

 

标准必要专利的义务负担，为什么谈这个问题的救济问题，它的实施更加考虑对公共利益的影响，巨大的产业有巨大的最终客户，他的举动更多对公众利益产生影响，许可义务，不仅仅许可义务还要求公平合理无歧视的许可义务，所以对标准必要专利禁令的讨论基本上围绕上述特性展开的。

 

刚才所提到的观点1，全面限制。认为特定的实施者不依赖与专利权人的行为。对标准必要专利的许可义务的理解：1，专利权人不能寻求禁令救济手段；2，许可义务本身就意味着强制许可，特定的实施者不需要依赖专利权人的行为；3、标准必要专利权人的侵权救济应限制在赔偿范围内。

 

另外一个比较极端的观点，不应该受到标准专利政策的限制，很多嘉宾都谈到了一些观点。首先目前标准专利政策运行得良好没有受到专利挟持，我FRAND原则搞了这么多年，整个的一代二代三代发展的都是健康，产业越来越大，否认了专利挟持的存在，提出了另外一种理论叫反响挟持，专利权人可能就会被迫接受严重的低于他认为合理价格补偿的条件，第三点就是鼓励侵权现象，在谈判过程中有些人已经接受了许可，而且签订了协约，里面要按照合约规定交专利费，有的拖延这个时间，在很多人都没有交过专利费，这个使合法接受你许可的实施者陷入不利的境地，使产业平衡打破。

 

标准必要专利许可的义务的负担也有自己的理解。

一、FRAND许可义务不能等同于默市委地放弃禁令救济途径。因为整个禁令救济是专利法给予你核心的救济的途径。

 

如果对于标准专利政策对他限制，这个政策将会失去平衡，很多人进行了大量的投资，你去参加标准会，你研究新技术，做很多工作，实际上这个投资肯定不是一点半点，限制禁令，如果理解为合同义务，对于非标准组织的成员起不到作用，就会把创新排斥在标准技术之外，这样一个标准功能就会减弱，消费者的利益，因为享受不到最好的创新而遭受到损害，所以还是把禁令救济方式作为许可谈判的后盾，不应该加以取消和限制，就会产生第三种观点，我们平衡就认为极少的情况下允许，在政策的改了以后，他可能列一些条件，当然公司都是基于自己的立场主张一些条件，现在我们看到的一些观点，一般原则上不能用禁令对抗许可义务，采取穷尽的列举式的方法，把极少的情况列举出来，这里有些人提出来一些，专利权人给出FRAND许可条件之后，被许可方拒绝接受许可，什么叫FRAND，必须是法院和仲裁机构加以确定的，这是一个公平合理无歧视的许可条件，证明这个专利是别人必须要用到的，你实施是要侵犯别人专利权的。

 

另外一些情况互惠的情况，别人对我主张禁令，我对他的许可义务的承诺就应该取消，这样就违反互惠条件的对等的措施，这里给出一些限定性的条件，这里加了一些省略号，这种微弱的调整，其实也得到了传统的大的电信专利权人的反对，我们现在讨论是内部的政策，ETSI不是一个审判机构，如何依靠内部的政策影响不同国家的禁令发放程序，你不能对不同国家的禁令发放程序发生影响。所以这个里面都给谈判增加了很多外加的因素，有可能会增加谈判时间和费用，这里反对的一些理由，另外这样做影响了标准专利政策的平衡。我们综合来看大概就是三种观点比较极端，很多主张极端的也放弃了，对禁令救济，现在既不能全面禁止、也不能不加限制，标准专利政策应该保持适度的平衡，既能激励上游的标准专利权人，又能激励下游的标准实施者。

 

这几个条件现在得到的支持者其实是比较多的，在统一的原则之下其实又产生两种方案，我这里列的比较具体，但是在这儿我不再讲得很具体了。两种方案的核心，还是偏离比较多，其实关键还是以谁为原则，以谁为例外，是以发放禁令为原则，不发放禁令为以外，还是反之。这里面就看《竞争法》和《知识产权法》在平衡方面更加往哪边去靠，大家都提出了很具体的操作措施。应该说这两种短时间达成一致的意见也是比较渺茫了因为以谁为原则，以谁为意外，这是接下来考虑的核心的问题。

 

对本轮知识产权政策改革有一些想法，第一个放在时间背景下，是传统电信厂商跟新兴力量的博弈，我们现在把矛盾放在基本专利问题上，在个案里面需要有一些更加全面的判断，我拿苹果三星的例子来讲，三星基本上是电信行业的专利，苹果是另外的一类专利，在这里头我们去如何限制，还是有很多商榷的地方。

我们看06年的知识产权改革没有太多的进步，但是本轮至少在一些原则性的问题有一定的调和，这个调和最主要的不是一个内部的，自身的改革，是有外部压力的改革。同期发生的立法和司法实践对本次标准专利政策改革产生了巨大的影响。美国司法部和专利商标局的一些意见。还有ITC对苹果部分设备的禁售令以及总统复议对禁售令的否决，刚才也谈到了其他方面的意见。

 

我也看了一下总统复议写的信，我有一个感觉，这个里面在谈一般性的专利是否发放禁令谈得多，谈具体案件在那里面谈得比较少，有一种感觉，这里面还是有一定的倾向性。

 

第二方面看法，讨论已经取得成效，将对标准必要专利许可谈判产生较大影响。说一下平时谈判的情况，死从另外一个方面，现在尽管没有达成一定的意见再进行许可谈判的时候更多考虑对方的立场，而不要条件列在这里，你说接受不接受吧，他已经对现在许可的谈判可以产生较大的影响，最终在标准专利政策里面是否落到具体文字上的修改，还有很大的不确定性，现在差异还是很大的。谨慎地维持标准专利政策的平衡，实现对技术创新和产业创新的双向激励，个案处理原则和司法审判方式将成为实现平衡和激励的重要途径。

 

AVS牛朝晖：很高兴能有这个机会跟大家一起探讨标准必要专利问题，行业很多单位对AVS很熟悉，以前类似的会议也开过很多次。

第一次问题，有很多法官中参加，但是有几个人知道AVS的，我想应该很少。

我们每个人身边都有AVS信号，AVS是什么？我提一句DVD的专利纠纷，全称音视频编解码工作组，我们启动了标准组知识产权政策，我们不但要制定性能先进的标准，我们同时还要在标准中知识产权政策中有所突破，所以我们AVS知识产权工作组在2009年4月正式颁布实施的。2009年采用了AVS的标准，2012年AVS在光电行业标准颁布实施，2012年颁布了AVS的其他标准。事实上AVS从建立之初就有一个任务，我们一直在探讨解决FRAND标准必要专利问题，其实当时很多人已经参与了，包括华为、微软等参与我们知识产权政策起草。啊八

前面报告谈的都是当发生专利使用权纠纷之后，我们采取的一些救济方式，我们现在没有机会成为当事人，所以这个方面我们没有这个方面的经验，我想从另外一个角度谈这个问题，我们能不能在制定标准的时候尽可能降低发生专利诉讼的机率，不可能完全避免，因为我们也无法预测。能不能尽自己所能降低标准实施的时候采用的专利侵权风险，这里迈出了小小的一步，我们迈的比较小，我们04年知识产权政策颁布实施的时候就提出了这个专利池的概念。

 

标准和专利的本质冲突都是知道的，一个代表公共利益有公权益的意思，第二私权，有很多标准没有专利费的问题的，包括USB的标准，ISO包括很多标准化组织，大家通行就是FRAND和RAND原则，公平合理无歧视原则不是所有标准化组织都是这样。国标委发布的国家标准专利的处置规则或者规定，也是谈到RAND是标准化组织应该遵守的许可承诺的底线，当我们实施标准必然涉及到必要专利的时候，RAND是否能够妥善解决这些问题，我们起草的时候很多人参与了讨论，基本上都是各大公司的律师专利人。在当时的条件下RAND并没有很好的解决这个问题，“割裂三段论”这个体现了一些技术性能，要足够先进，一般遵循FRAND许可承诺的底线，标准发布之后由相关的专利权人依据专利原则不管是建立专利池也好还是其他方面，专利组织和运营没有任何的联系，我们叫它“割裂”，就是标准已经形成，权利人和专利人已经确立，你只要用这个标准，肯定侵犯了必要专利，我们认为专利权人是处于相对强势的地位。但是这个没有被应用。

 

我们谈RAND非歧视原则有很好理解，但是很多组织没有给出一个确切的回答，AVS是处在电子信息领域，因为在通信负责传输之前AVS负责把原始的音视频数据进行编解码或者打包，因为你要降低通信这一段的带宽需求，在我们这个领域里面出现了一些现状，不能叫后果或者叫现状，我们领域里面，某些国际标准里面引进了小的专利，他的持有人生产成本没有竞争力的就利用这个标准，成为一个工具了。

 

国外一些专利池的控制者就是专利权人自己了，他们是拥有专利的标准制定者打击不拥有专利的产品竞争者。阻碍了产品成本的降低，而且损害了消费者的利益。

 

AVS从成立之初，知识产权政策，我们对于任何单位申请加入AVS工作组，这是一个国家标准工作组，他是成员制，大家一起来做国家标准，不是一起起草，大家一起来做，就是一个工作制，你任何一个单位申请加入工作组的时候向我们提请一份许可义务表，表明你对可能涉及到必要专利，给我们一个什么样的许可承诺，这个叫“缺省许可承诺”，含有你的必要专利的话，后来还可以明示你的许可承诺，以后你不说话，我们就执行你的许可承诺，就提前就得到了加入成员许可承诺。

 

一般我们有一个FRAND还有一个RAND，就是专利池，大的原则是说的这个标准所有必要专利加入到AVS专利池统一许可，他的目的是为了降低用户的交易成本，在我们这个技术里面，这个不是所有行业这个方式都是最好的，这个领域的现状我们叫“专利丛林”，专利权人很多，专利数量很多，“专利池”是很好的解决手段，专利权人一般委托独立第三方来组建专利池，对用户统一提供许可。

这是刚才讲的是缺省许可，当某一个成员提交提案，想把提案变成国家标准一部分的时候，我们要求成员提交提案专利提案表，专利组做一个决定，我们不但考察你提案的技术性能，还要考量你提案的优惠程度，这是倾向性最强的，如果你提供一个免费许可，这个时候我们要比较技术方案的技术性能，如果技术性能相当，我们肯定会选择专利许可承诺更加优惠的提案。

 

当标准草案完成了以后提交给政府部门，我们要求所有成员进行标准审阅，如果有的会员发现我的专利怎么无意中给别人带进去了，或者以前没有发现的专利情况，就是专利标准草案被引用的情况，我们对于知识产权政策是在03年起草，04年开始执行，在当时的条件下我们非常具有代表性，后来制订了知识产权模板，参考这个知识产权政策。

 

这是针对刚才几段话比较形象化的描述，当他参加工作组的时候会考察他提交的材料，决定他是成为什么样的会员身份，当他提交提案的时候，根据他的知识产权承诺是否采纳他的提案，在最终草案审阅的时候，如果发现专利的风险的时候，我们可以修改许可标准，把许可条件比较差的技术剔除，这样保证一个专利风险最小化。

 

AVS三架马车，还有AVS产业联盟主要推动产业进展，还有专利池管理中心，这是一个独立的法人，主要进行知识产权管一，我们管理结构也比较有特色，我们很多专家也给了我们很多帮助，我们专利池管理中心是独立法人，我们设立专利池管理委员会。特色在哪？我们设了19个席位，5位主要是相关部委的专家，还有6名专利权人代表，代表技术发明者利益，还有6名是用户代表，标准实施者利益，还有工作组组长，贯彻AVSIPR政策。还有专利池管理中心主任，是执行者。每六票可以否决掉不合理的提案，当然这个AVS专利池管理中心当权利人提出了一个非常不合理的许可提案，我们用户可以提出一些意见，他们不可以改变这个许可政策，但是可以提出一点，可以否定许可政策，实际上提供一种沟通机制，他事先把市场上沟通机制放到我们框架内进行讨论，我们目标是想保证这个管理中心出台的专利池的管理政策能够广泛的被市场接受，有几个专利权人商量好，十个或者二十个商量好，放到市场上大多数人不同意，这时候就会阻碍标准实施进程。但是本身专利池的许可政策还是专利权人提出，我们加了一个沟通和协调机制。

 

公平非歧视性原则RAND。越来越复杂，最开始向运营商收费，到最后向运营商、制造商收费，我们坚持专利许可模式一定要可行，我们要让中国标准用户实施者能够以最简单的方式获取这个专利的许可权，推动这个产业的发展。

 

我们仅对编、解码器收费，一次性收费，不向运营商收费。

包括包容原则，我们尽自己最大努力都加进这个专利池：包容原则、诚实信用原则、自愿原则、非排他授权原则。

 

标准与知识产权结合引发的问题，公权和私权如何结合，专利产权的标准大门是否打开，如何打开，强制标准一般不应该涉及专利，这个大门如何打开，好像不打开在某些行业是不可能的事情，关键我们打开的什么程度，专利技术标准有的时候是一种积极，他具有积极的结果，专利许可我看有位的报告关于专利披露的，就是说是专利权人的权利还是义务，既是权利也是义务，这是辨证的问题。

RAND是美好的愿望还是开门的钥匙，能不能合理解决呢，这是全世界都在研究的问题，标准中专利的收费的合理性，第一个例子是说，一个假设说手机也好，这个产品涉及到一百项专利，一个专利收了1%，一百个专利就是百分之百，到底收费的合理性是多少？这个还需要深入的探讨，当然具体在市场上大家谈判协商的前提。

 

标准中的必要专利是否会给权利人带来超额利润或造成行业垄断，超额利润的话，肯定初衷就希望专利进入标准来为它获取高额利润，我知道很多国际一流的企业并不是依靠这个专利来成为他的最大利润来源。造成行业垄断，你滥用了才垄断，你不滥用不会垄断，我们有必要专利并不代表垄断，如果你是合理的利用，没有垄断的问题。标准中必要专利权人所遭受的侵权损失如何衡量，65条我们仔细读过这个，这个规定得非常详细，实际损失、获得利益，参照许可费，这里面我想谈一点，参照该专利许可使用费的倍数如何合理确定，有没有更明确的司法解释，对参照这个词的解释是什么，这个参照对象是什么，该专利许可使用费有几种情况，一、前面已经许可过了，已经许可给李三、李四，这个许可费是可以参照的，有没有这种情况，前面许可给张三是个托呢？我们只是提出这么一个有意思的问题，假设前面没有许可过，这个时候参照什么，有一种说法，同行业最类似专利的使用费，因为我也不是律师，没有更细致的分析到底参照什么？这个参照怎么个参照法？希望可以得到大家的指点。

 

 

赵天武：我之前有一次跟今天刚才王洪彬提的似的，我也关心，谁提出来的FRAND的原则，问了半天也没有问清楚，也不知道是FRAND的原则提出到底是给我们标准中知识产权提供了出路还是把局搅得更乱，各方有各方的观点，下面这段时间就下午讨论的核心问题，就是关于禁令和赔偿，下午的议题和上午没有特别的分别，上午也都提到了这样一些内容，下边我们就这个问题再交流一下，哪位开个头？

 

我们今天开会的有很多国内外的企业，这里有很多参与标准制定的企业，还有一些是标准的实施或者被许可方这样的企业，不同的企业可能有不同的观点和体会，下面发言。

 

创维：我来自创维，今天也是确实业界很多高人就FRAND原则还有标准中的必要专利讲了很多，我也受益匪浅，确实中间很多问题，一方面非常重要，因为这个问题确实是关系到专利制度存在的必要性，以及专利价值怎么来体现，一方面我又感觉这个数学里面的东西，这个问题大家一直讨论，每个人也只能说我有我的观点和意见，谁也没有对这个问题给出最后终极的答案，这个确实既是一个重点又是一个难度，大家会讨论很久，会有不断的往这个问题的解决方案靠近。

 

因为平时我主要负责诉讼还有许可谈判这一块的问题，我讲几点我的体会，我的体会可能稍微有一点跑题，因为真的在诉讼里面或者谈判谈到最艰难的时候，这个问题突然变得不是很重要了，因为FRAND刚才也讲了必要专利，大家都会有很多的看法，特别交锋的双方也会你来我往谈很多问题，再加上必要专利也是动态的，到底是不是或者多长时间范围内是，也会有一些不同的意见，最后做决定的时候突然发现高层的领导拍板这个事情怎么做的时候，居然会从完全不同问题的角度考虑。比如说我们是杜比的客户，杜比大家说得非常多，对它的评价也有两极分化的趋势，但是你爱杜比也好，恨杜比也好，杜比有一点是我们高层非常欣赏的，他能够把被许可方管理得非常好，什么意思呢？你说你王承恩是不是站错队伍了，我理解我们大领导的想法是，我可以交这个钱，是多少，当然我会关心，但是我更关心我的竞争对手，他用到这个专利或者技术的时候，他是不是交钱，如果是说我为杜比就这个技术，我负了五美金一台，如果竞争对手也付了五美金，这件事情已经不在我考虑的范围内我觉得很公平，如果我付了0.5美金，但是我的竞争对手一毛钱都不用付，这个是我们上司深恶痛绝的一件事。到最后突然发现这个问题不重要，因为领导根本不会问我，这个到底是不是标准中的标准，我的领导从来没问过我杜比的那些东西会不会是标准当中必不可少的专利，我说领导你放心，杜比的管控体系可以确保要是不交钱，绝对拿不到芯片，那我们签吧，所以这个会是大家讲的公平，FRAND里面的公平原则，什么叫公平？我们可能做专业的人，你说这个专利交一块钱还是两块钱是公平的？但是我发现，我们的领导或者其他同事，他的公平的是我的竞争对手有没有跟我交同样的钱。

 

DVD这个产业，这个产业之所以最后倒闭了，有一个原因是不可回避的，一些大公司肥的壮的，这个刀一定会砍到你头上来，但是很多的游击队，山寨厂可以躲避掉这些攻击，他永远不在这些目标之内，无所谓，大不了今天来查我不给我芯片了，明天我准备做MP3，MP3也来了，我转做照明，照明说LED的专利又来了，我开饭馆行不行？所以这个公平的问题扯来扯去，真的有点扯不清。我说这么多大家应该理解我，我会有点跑题。但是回过头来我又回到我们做的专利人来讲，这个问题又确实是需要国家层面，包括政府层面，包括司法部门能够给出一些解决方案的很重要的问题，因为如果你不解决这个问题的话，就像刚刚开始的时候讲的，我们刚才在之前演讲的很多嘉宾说，涉及到专利制度存在必要性的问题，大家没有一个对于公平合理无歧视以及价格问题的制度确定，这个东西可能玩不下去了。

 

我自己异想天开，也可能不是异想天开，我只想有没有可能像现在的国家好像在推专利保险，在广东好像特别的，他那个保险是对专利权人交保险费用，我保证怎么样？但是我想的另外一点，有没有可能我们的主管部门对于所有涉及专利的产品，或者通过行业协会成为强制性的东西的税务，这个向被许可方就像收税一样，我收你多少钱？这个钱就放在行业协会里，放在第三方的账户内，比如说像标准委员会收了以后，最后认为有必要专利的人，我就给他申报，这个权利人再来讨论什么方案，不然的话，我觉得这个问题总是让大家觉得一想起来会非常头疼，因为永远找不到这个问题怎么解决，至少是我的想法沿着这条道路走，我确实没有看到解决这个问题的方法，大家永远对于交多少钱有不同的看法。

对于法官现在司法的判决赔偿的标准，主要是因为许可这个东西其实就是给使用方免予被起诉侵权的方式。按照侵权人的侵权所得，但是侵权所得好像在这个行业里面不同的企业不同的管理的模式，不同的成本控制方法，这个侵权所得永远是说不清的，而且企业和企业行业和行业之间差距太大，按照权利人因为侵权所丧失的那些利益，那似乎也有一个很大的问题，就是你没办法确认行业的市场规模有多大，到底怎么去认定他丧失了多少，按照研发成本吗？我试图从司法角度来理解的话，也是不同的。

 

最后一个我们的法律部门的着力，这个着力又是“八仙过海，各显神通”，各种具体情况只能按照个案，总而言之，我回到这个话题，我仍然觉得，以前感觉这个问题很困惑，听完之后我觉得我越来越困惑，有没有高人可以帮我解决这个困惑。

 

赵天武：王承恩反映了他们在一线做许可工作的困惑，确实有他们的难度，他们考虑是不一样的，所以公平判断的时候他们有他们自己的一种考虑方式。

 

中兴：他刚才提到了收许可费的具体的收取对象应该是既向零部件厂商许可，也向终端的设备厂商做许可，我想这里头会有一个不同的区别就是起码别行业我不太熟悉，手机这个行业要做到这个比较困难，手机这个行业到目前为止都是芯片厂商，我们作为技术专利权的持有人是只向手机终端整机的厂商收取，而不是向中间所谓的芯片厂商收取。这么做有他背后的一个原因，同一个文件里面他是同一句话既出现了零件、也出现了设备，而收费的时候明确是用的设备这个词，这个文件是我们当时技术贡献者和潜在的实施者坐在一起谈下来的共识的结果，如果能够进行改变，把设备改成零部件，或者零部件改成设备，我们也同意，但是行业里面没有。

 

我想目前为止有一些难度，大家都知道，我们现在生产手机通讯芯片其实里面包含很多的功能，主要原因主要因为通讯制式有不同的两种标准，2G有两种方式，3G有三种方式，由于二三四代并存，看你怎么属代际的区别，我们公司产的芯片最高支持五膜十屏的，还有七模十二屏的，但是不是所有手机厂商开通所有的功能，有些开通部分，有些开通全部的，这个产品之间的差异化，比如说拿智能手机为例，最低端的可能几百人民币，高端的八核的智能手机五六千块钱，所以如果回到像PC芯片这个行业的模式，因为我们手机芯片卖得太便宜了，一块出货价才五块钱三块钱美元，你如果收几分钱，没有办法收回研发成本。

 

手机芯片都卖一百块钱人民币，我们只收芯片5%，这个我们可以接受的，像这些差异化厂商肯定承受不了这种模式，我们也没有太多的办法。

 

第二、你接下来的问题有没有可能出现不合理的情形，所谓的销售单元，我自己观察到国外的诉讼里面都有人提出说，我卖一辆宝马汽车，包括3G移动上网的功能，你现在来收我的费，你按一辆宝马几十万人民币收我5%，听起来非常不合理，这种情况在手机行业从来没有出现过，理由就是回到最基本的，被许可人不傻啊？如果提出来这种要求，我根据这理由收宝马的5%可能性多大？宝马会交吗？汽车要实现3G上网功能必须通过手机模块，就是USB的便携式上网的设备，那这个东西顶破天了，两百人民币淘宝就能包运费了，有的时候我们要对市场有信心，市场的厂商不笨，市场可以通过自我谈判去防止一些非常极端情形的发现。

 

英特尔：我不是要求既向零部件厂商收费许可，也向整机厂商收费许可，从英特尔角度来讲我我们是零部件厂商，英特尔希望从一个芯片，从芯片当中获得许可拒绝了，我向手机厂商收许可，这个ETSI认证的要求，你收费必须向整机，不能向零部件厂商收。这是我不知道的。

 

但是刚才提到另外一种十屏这些，不同厂商在使用时候会不都开通，这个使用专利收费没有必然联系，你要向芯片厂商收费，至少从你要收费的对象的数额上是比较简单的，总共世界上成为芯片的厂商没有几家的，但是要向整机厂商收费的话就多了，成千上万，反向劫持，就不交钱，成千上万去找也不太现实，很大一个原因就是因为你是是向下游厂商收费，不是直接向实施标准的厂商收费。

另外刚才在BMW宝马车里面3G上网的话，可能单独只有二百人民币，不能按宝马车的1%收费啊，当二百人民币，咱们算一下那才是30美元，比手机便宜多了，换句话说，同样一个芯片，用在宝马上收的便宜，用在手机上贵，这个从合理角度来说如何稳定业务量。

 

中兴：Hold—up在手机芯片这个行业我是没有观察到，主要原因在哪，在PC行业可能会出现，我作为零部件厂商拿不到许可没法生产的，至少从我们公司的角度来讲，我们从来不会去阻止其他芯片厂商去生产，第一我们不要求给许可费，他们把芯片卖给竞争对手，或者下游客户，我们从来没有意见，我们从来没有起诉过这个事情。换句话说，手机行业这个生态系统，做成这样，芯片卖得特别便宜，你也知道这个定价权，我们现在世界上生产手机芯片的厂家少说也有几十家了，在座都有好几位所在的公司都有芯片业务，没有办法把价格再抬上来。

 

我们不清楚下游客户的产品线，确实我们很多客户具有整机和零部件都产，可能单纯只有通信功能没有通话，比如说你买个苹果，你怎么定义？是一个带照相功能的手机呢？还是手机功能的照相机呢？大家都是喜欢带通话功能的多付一点，在商言商，抓住最愿意付钱的20%的客户，达到利益最大化，这没办法，似乎都是这样。

 

英特尔：这个都不是高通，刚才那个例子也不是高通的，供应芯片的专利要求给我们专利，联想买我们的产品去做手机，他就放心了，比如说中兴要买我们的芯片，签合同的时候出问题的时候你要承担责任的，否则他不告我们他告下家去，下家有很大的不确定性，客户要交交很多，我们给承担责任，就变成我们交的多，这个责任不是高通。

 

摩托：你去为下游厂商付他们应该付的费用，这个平衡问题，在保护被授权人的同时，专利持有人的利益如何保证，在整个模型之中，如果现在在我们生态系统中，如果被许可人在这两个方式差有巨大的授权费的差异时，你怎么考虑保证在你商业模式中保证专利持有人的利益。

 

英特尔：你作为参与标准制定，你专利的价值，无论收费向直接厂商收费还是向下游收费，价格应该是一样的，拒绝向厂商授权收费，或者向下游多收费，这种是不合理的了。

 

摩托罗拉：专利持有人可以向使用制造生产销售的任何一个环节收费，这个并没有拒绝说我不向芯片厂商收费，而是说我可以选择向芯片厂商还是设备厂商收费？又回到刚才高通李律师讲的那个问题，这样的话要把生态系统变成芯片是高额的，比如说英特尔CPU是高额的费用，他的增长部分是第一的，这是非常大的生态系统的改变问题，如果您的意思按照同样的部分收费的话，单价就是巨大的差异，大家都可以知道，芯片的单价和手机的单价是上千倍的差距，我们怎么来做平衡，任何一个法律法规，我们在司法执法过程中，我们都是要做到一个平衡，我们既保护上游又保护下游，这样的话怎么来做？现在在整个手机行业来说，现在这个生态系统是比较稳定的生态系统，如果我们需要改变的话，如何改变？这是非常广泛和深入的问题，不是简单的只要改变一下收费的对象就能够做到，希望大家一块来讨论，这不是一个简单的话题能结束的。

 

英特尔：有两个问题，程序和实体的问题。从程序来讲，专利法规定，制造、使用等等，专利权人选择你去向生产厂商，使用专利产品的厂商主张权利都没有问题，这是普通的侵权行为，而不是FRAND的情况下。

费用的标准问题，你承诺FRAND的标准，这不是一个具体的数字，连这个没有的话，FRAND没有任何的意义，达不到任何他原来想实现的目的。

 

赵天武：上午说的DVD的那件事，真的是特别老的，而且说得特别无聊了。因为我是主持人，所以我今天有一个机会，真的是经历过DVD谈判的一段时间，而且我在当时在上海跟他们音像协会，谈过一段时间，我经历过以后，我看过很多这方面的报道，他们提供很多这方面的消息，我也是在产业里面做事，但是我只说个人的观点，真的是太无序的竞争过程，最开始卖499美元，最后卖到50几美元都不到了，完全就是一种无序的竞争，刚才也讲到了，大厂坚持不了，都单就生产，你和我之间只有价格之拼，根本没有知识产权的概念，最后就是知识产权的这根羽毛把整个产业链压倒，确实是知识产权这个问题导致产业链的消失，这个过程绝对不是因为知识产权导致的，前不久我在微信上看到一个平衡，有一个女的做了一个特别大的平衡的架子，最后在上面放了一根羽毛，这个架子就倒了。

 

这里面解决是平衡的问题，最后这根羽毛什么时候放上去，这个平衡打破了对产业是有利的，什么时候是不利的，最后DVD垮掉的时候，他在国外遭遇大量的禁令，海关查封，根本没法出了，所以没办法做了，谁都没钱赚了，查出的货大量的积压，所以很多企业该倒闭的倒闭，这是平衡被破坏的过程，什么时候破坏这个平衡是最合理的，最有价值，这是我们应该考虑的。

在最早的时候这个东西在卖200块钱的时候，有人破坏这个平衡的时候，这个产业的寿命可能长一点，等到卖20美金的时候，谁都救不了这个产业，平衡垮掉的时候，可能是能睡好觉的结果，而不是很心痛。

 

周云川：有一点自己的想法，我们在谈标准中专利的问题，我们还要考虑标准和专利是很重要的概念，但是我们还是要回到他的一个基础，这个专利还是这里面的一个最基础的东西，或者专利制度层面上考虑这个问题，然后大家考虑标准中的专利有没有例外，到我们推翻专利基本的一些东西，可能考虑的问题角度是这样子的。

 

专利上面的一些基本的规则比较明确，刚才大家争论的一个问题，一个专利技术他的价值是固定的，逻辑上肯定是固定的，不会说因为我向芯片，向中间商零部件的时候还是最终的数，那这个价值本身是固定的，所以不应该说你在商业策略上面是向哪一方收，事实上要去改变这个东西，这是从逻辑上讲，你从整个所谓的生态运转上讲，我们就要考虑到一些因素，我就说这样一些因素我们就要判断足不足以影响到，或者它特殊到要不要调整的问题，要不要纳入到考虑的因素里面。比如说大家争论的例子里面，其实对于专利权人来讲，不管向谁收都是收，最终的实际结果上面说的不一样，但是最终的产品本身来讲，它付出的东西只是零部件和产品内部之间的互相分割，或者由谁来承担或者怎么转移的问题，并不是会发生实质上的变化，可能向最终的设备厂商来收的话，实际上有可能，我不太懂，有可能郑增加了谈判的筹码，有可能是减少，导致双方交易过程中除了规则之外的其它因素在里面，我碰到很多权利人，他不诉制造商，他诉零售商，他就告商场，他不告制造厂，可能在这里面有一些谈判的力量对比的问题，所以这是一点。

 

第二点回到一开始说的，我们必须回到专利制度下面去考虑，对专利权人来讲，他两大武器，或者一是禁令，二是使用费或者损害赔偿，还有一个问题，大家争议的在标准专利里面有没有禁令适用的空间，第二使用费确定的标准问题，我还是通过这样的逻辑，就是对于专利权人的两大武器来讲，退一步讲，如果不给他禁令的权利这个武器，通过使用费或者金钱的方式足不足以救济他，或者使得这个专利制度本身还能比较良性的运转，如果不给他这样一个武器，使得专利制度本身即使加入了标准了，它已经走向了另外一端，可能我们就要考虑还需要拥有这把剑，至于这个剑我们可以很少拔出来，如果没有这把剑的话，可能双方的力量就不平衡了。

 

第二个确定这个使用费，也是不能脱离一般的专利，包括赔偿或者是使用费的确定标准去考虑，因为加入了标准的因素，考虑形成的过程，以及被专利权人和许可人在这个过程中其的它一些因素来确定，但是总体不可能脱离专利本身的基本规则。

 

其实对于我们法官来讲，接触的很少，如果是有案子来了，作为法官集中裁决来讲，他需要了解很多信息，这个信息可能不仅仅这几个原则的问题，需要一些实质性的东西，或者需要当事人双方充分的披露，可能选择披露对自己有利的，对方也会披露对对方有利，通过双方各自的展示，也有能力去相对公平地确定大家比较能接受的游戏规则，所以回到上午，大家有争议的问题，法院对许可费的问题裁决的问题。举个例子，如果双方自己能协商成的，根本不需要走到法院，或者通过第三方解决这个问题也不需要，通过这种方式解决不了，需要有一个力量解决这个问题，法院应该是最终的东西，当然法院通过案子的裁决，可能给出一些导向，增加不同群体之间的谈判价码，改变这样的力量的平衡，但是也是个不断的完善的过程。

 

樊志勇：我觉得刚才我非常赞同刚才的观点，商业的环境下这种商业的讨论，在商言商的商业讨论往往是能够达到平衡的，但是我想提一个需要我们在司法上关注的问题，今天讨论的是FRAND，讨论最多的是反垄断法，专利法代表私法，反垄断法代表公法，保护的是公众的利益。讨论FRAND的时候，简单看是个合同问题，实际上订立这个合同，追根溯源，我知道80年代在ETSI制定FRAND规则的时候，当时有欧共体反垄断的相关的执法部门，亲自参与了这个过程，因为他们认识到一帮竞争对手，跑到一块谈这个标准，要求更多的人照着这个标准做，这是很有可能有风险的，所以这是基本专利的话背后隐藏的是一个公权和私权平衡的问题，我们说公权和私权都要保持平衡，专利法有每年交年费，体现的是一个公权和私权的问题，我们不能脱离公权讲私权，从平衡角度来讲的话，在司法程序中特别关注我们谈判的过程，这个谈判的过程是否真正公平合理的过程，是不是本着《合同法》里面和《民法》里面的诚信原则，有没有附加不合理的条件，有可能是价格，或者有可能其他的商业条件，比如说没有发生的例子，英特尔跟华为说你要是买了AMD的芯片，我要提高你的价格50%，没有这个事，但是如果做了这个事是有一定的问题的，英特尔的市场份额，本身是基本专利，他有这种垄断权，或者市场份额到达一定的程度，行政垄断本身并不是错，如果依赖这种垄断权，绑定一些不合理的条件，这个就是问题了。

 

其实作为FRAND的认定说神秘就神秘，说不神秘也不神秘，今天早上法官问的问题问得很好，我们有什么困难，在FRAND的时候有什么困难？咱们产业界就说我们谈判怎么样，这个和我们看到在美国摩托罗拉和微软诉里面，法官考虑的问题，我们对结果不评价，他作出这个认定的依据，其中一些细节不公开，会有保密的义务，实际上在考虑，法院如何去模拟谈判的过程，尽量的去复制前面提到的在自由的商业条件下，不附加垄断权不合理的条件下，能够达成什么样的结果和商业的双方的妥协，这个妥协最后应该是FRAND原则。从判断FRAND是否符合也好，殊途同归，都是在谈判的过程中，谈判权应该是被考虑的条件。

 

杜微科：价值观的东西多一点，怎么干的东西少一点，RAND和FRAND一旦涉及标准的问题，不纯粹是某个方面的问题，华为这个《反垄断法》的受益者，我们后面还有《合同法》，对阻碍技术进步，限制合同方的一些权利，专利法提供一些赔偿的救济，我们提供具体领域中不同公司的盈利模式对大家都有一定的影响，我不管跟谁收，这个标准不应该有太大的差距，只是基于商业模式的考虑，可能考虑跟谁收，这个带来了一个问题，也是我们整个FRAND问题里面最核心的就是洪彬提到的谁都不知道这个结果在哪里，不管权利人参与这个标准的制定，还是第三方参与他整个涉及到产业的上下游，还有参与的组织，标准组织，像创维这样的不在乎花多少钱，只要公平，所以整个法律关系非常复杂的。

 

那么我们在解决这里面的问题的时候，我想这里司法扮演的还是救济的程序，它不是主动的到那边参与规则的制定和条件的设置，司法设置最重要的就是通过判决或者我们裁决的导向告诉你们，或者告诉业界人，应该从哪些方面考虑，这里面最典型的就是公平合理无歧视，就像《民法》里面诚实信用一样，我相信华为和高通公司谈判是一个情况，小米公司和高通公司谈判又是一个情况，新进入的企业和高通谈判又是一个情况，它自身情况和专利控制能力和商业成功因素各种因素参与在里面，司法判决更多是在具体的案子里面确定一些标准和原则，包括从美国的案子里面定到的几个大的原则，在具体案情里面根据这些原则定，出来一个结果就是同志们你们谈吧，谈了两年谈不下来，拿到一个结果，司法判决给你一个结果，所以不用花年一两年浪费大家的时候，花两个月谈下来，这个要通过一定的期限通过司法裁决确定，包括费率，包括先付费再谈判，还是先谈判再付费，这些都成为筹码，这是公平合理无歧视制度上的保障或者规则上的保障，公平合理无歧视必须落实到规则当中和制度中，没有规则和制度仅仅是两个人在那里，我说这个西瓜五块钱，他说两块钱，永远谈不拢，这个必须有规则，我们需要业界的同仁们告诉我们，你们希望从哪个方面定规则，哪个因素是特别特别需要的，今天你可能是被许可方额，有一天你是许可方，作为多数时候我会从许可方的角度考虑问题，但是很多时候我们还是从整个行业发展政策的导向要考虑一些问题，这是司法裁判者考虑的问题。

 

诺基亚龚天德：回到中间产品收还是针对目前最终产品收，他的价值应该基本上是没有巨大变化的，为什么针对最终产品收有几点考虑：针对最终产品收涉及到一个问题，在这些专利中有一个互惠的条款，这个条款比较容易实现的，针对中间产品收的时候，我对中间产品收了以后，中间产品获得了许可，有一个权利用尽的问题，下游的厂商针对权利人再提出一些权利主张的时候，互惠的问题比较复杂，这是一方面考虑，为什么在电信行业里面选择了最终产品。

 

另外一个问题，价值的问题，现在和他使用收费模式是相关的，如果是对最终产品收可能应用了一个，比如说一个百分比的方式，收出来大概有一个专利费的绝对值，这个绝对值可能高的产品高一点，低档产品低一点，平均起来差不多是一个样子，要对于中间产品收的时候，是不是说使用百分比这样的方式合适，可能对于中间产品收的时候我改了，我用绝对值来收，因为按照最终产品的百分比收的价值在绝对值是合理，接近的，但是针对中间产品收的时候，这样绝对值收和中间产品本身的售价可能看起来有一些问题，所以为什么在电信行业里面形成了大致的方向，针对最终产品按照百分比平均的收法，但是如果有调整，可能各种各样的复杂的调整都是可能可能的，所以刚才涉及到为什么最终产品还是中间产品收，这个有一个生态系统已经形成的现实情况的解释。

 

京东方郭振鹏：刚才各位领导谈了很多，也有很多触发，有个感想谈一谈，什么问题呢？我们后面谈论很多产业上哪个环节收费的问题，提到一个情况刚才也聊这个事，如果一个人做了一个创新，在芯片上面，他要求保护主体是一个芯片一个手机，他先跟芯片厂商签了许可协议，手机厂商买了合法授权的芯片，他又找手机厂商签许可，但是我保护是芯片的，我保护手机的没有许可，你照样交钱，这个比较痛苦了，专利只针对一个创新，这个产业上可以从上游收到下游。还有另外一个，这个专利只是保护芯片的，只有这样一个主体，先跟整机厂商收了，统一交完钱了，又收芯片厂商，这个芯片厂商又说我卖给这个厂商了，你收过了，我不交了行不行，专利人说，只要你生产了销售了，他又收了两次，所以这个问题，你在哪个环节上收，收一次就OK了，不然玩这样一个游戏，我把这个游戏抛开，我也遇到过类似的问题，我觉得我们当时找法律依据是比较困难的，法律也不是特别支持我们的。

 

谈一点感想，我们谈了很多合理公平等等，但是全世界收费一样是不是就是无歧视，是不是就是公平的？我个人觉得不能成为无歧视或者公平的，一个原因：各个国家的经济政治发展情况不一样，你美国说的跟欧洲说的，跟中国说的是不是要一样，现在很多人说中国比较富了，那非洲是不是一样，为什么全世界一样呢？第二个问题，你专利在是每个国家的数量可能不一样，我们还有一个情况，比如说专利保护非常小了，还要收一样的，这个是不合理的。

 

我们讲回报，回报多少是合适的，专利保护是20年，可能研发投了十亿美金，前面收了20亿美金了，再后十年还能收50亿，这个回报是不是合理的？

 

AVS：我把这个例子明确化，我提出一个问题大家以后再交流，这是一个事实，现状不管是数字电视技术也好，MS2（音）的标准许可是2.5美元，他的专利池是全球专利是100件，欧洲专利是50件，中国专利是20件，我们假设这个2.5美元是合理的，对中国制造商还是一样的2.5美元合理吗？专利数量不一样，他对非洲合理吗？因为它专利的组成和费率的情况，就是说全球统一许可费，到底这个费率的合理性怎么确定，假设说现在目前中国没有发生制造商向法院提起诉讼，我告这个MS2专利池许可费是不合理的，告到法院的话怎么判断这个事。

 

赵天武：感谢京东方和牛朝晖提出的问题，我们10月底和11月的时候再开一次研讨会，把这个题目留到下一次会议，我先把我们会议的广告先告诉大家，大家有兴趣，下次还会有很多的高端的大腕参与我们的讨论，非常感谢各位能够出席今天的会议，特别到下午听到几位法官谈了他们对这个问题的看法，听了以后我们非常踏实，讨论的很多问题到底行还是不行，最后在法庭上说出个子丑寅某来。

结论：一、涉及到FRAND的禁令和赔偿的问题，大家讨论的结论是一个需要非常谨慎的审慎对待的问题，承诺了FRAND并不能完成排除禁令，但是也不是禁令必然的结果，另外一点，FRAND是追求一种公平合理无歧视的目的，但是从现实的实践中其实它要达到的是一种平衡，这种平衡其实是一个非常复杂的，今天有些人也讲了很多的方方面面的方式方法或者例子，但是就法院解决平衡问题还是非常难，我听了以后我在想能不能我们搞一个陪审团，找一些不相干的一些人，上午说不管是谁只要有一个角度，一定有你自己的观点或者偏颇的，不可能弄出一个放之四海皆准的标准，每个人说的都代表自己一定的利益的诉求，所以我们搞一个陪审团，找一些完成不知道的听你们这些有各种利益的人说，最后由陪审团来做一个到底这个东西平衡还是不平衡的结论，我们想着这么一个事，不知道这个事有没有可操作性。

 

最后谈一个感想，今天讨论的非常有价值，不仅是说有法官在这，跟法官有一个沟通，现在从实践里面在讨论FRAND的现象和他所带来的方方面面的问题，我们将通过诉讼来形成一个客观的或者我们所期望的一个公平的标准或者叫做导向，然后我们一定还要回到实践中去，在实践中继续的探索并且建立一种公平有序的真正的环境，这个可能才是我们最有价值的成果，这是一个感想，那么总结我就说这么几句，再次感谢我们的法官，感谢我们的企业的代表和专家，感谢其他没发言的我们的参与者，希望以后还有更多的机会，大家在一起交流讨论，这个非常复杂也非常有序的问题。