——以“私人复制例外”的合法范围确定为中心

　　摘要：著作权法上普遍认为应该依据“从属说”处理直接侵权行为与间接侵权行为之间的关系，因此导致直接行为构成私人复制例外时，无法追究间接行为人的侵权责任。面对这一难题，比较法上一般通过扩大拟制“直接行为主体”解决服务提供商的侵权责任追及问题。对此本文主张应从导致“直接行为”非侵权构成规定的宗旨与构造出发，对于直接行为主体支付过对价且在权利人预期之内的作品利用行为，不应因服务提供商在技术上较为深入的参与这一过程而将其拟制为直接侵权主体，相反在不满足上述条件时则可通过“直接行为主体”的拟制解决“从属说”适用下的服务提供商责任追及难题。而我国著作权法中体现的逐步缩小私人复制例外的做法特别应该予以批判，这样才有利于找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。

　　关键词：直接侵权主体；间接侵权主体；从属说；私人复制例外；向公众传播行为

　　一、问题提起

　　在著作权法理论中，始终存在着“直接侵权行为”与“间接侵权行为”的划分，[[1]]而这种划分就根源于著作权侵权构成的特殊构造之上，即著作权法并不是对于作品的一切利用行为赋予排他权，而仅仅针对法定的某些利用行为设置了“专属领地”，只有未经许可实施这些法定利用行为，并在缺乏法律上的免责事由的情况下，才构成对于著作权的“直接侵权”。[[2]]一般来说这种“直接侵权”的构成是围绕“复制权”与“向公众传播权”两大支柱建立的。[[3]]而第三人对于这两大权项侵权行为的教唆帮助与参与支持行为，除非在一国著作权法中存在对此规制的明文规定，否则只能寄希望于通过民法上的共同侵权行为或规制侵权行为的一般条款予以解决。[[4]]如果依据民法规则处理“间接行为”侵权构成的话，与专利法上处理“直接”侵权行为与“间接”侵权行为关系问题上可能存在的“独立说”构成不同，[[5]]普遍认为应该依据“从属说”处理直接侵权行为与间接侵权行为之间的关系。[[6]]即在专利法上处理专利零部件提供商间接侵权责任时通过施加“专门用于侵权用途”要件，就可以起到脱离直接侵权行为独立追究间接行为人责任的救济实效性;而“专门用于侵权用途”这一要件在著作权间接侵权责任追及过程中几乎难以起到任何规范作用，因为几乎没有哪种供作品利用者使用的设施或服务是不具备实质非侵权用途的，故而著作权间接行为的违法性基础只能来源于间接行为人对于直接行为违法性的主观认识程度。如果脱离了直接侵权行为的违法性而追究间接行为侵权构成的话，将会导致著作权法上以法定利用行为的实施为侵权要件的构造被突破，使得第三人丧失对于自身行为违法与否的可预见性，进而阻碍促进作品复制与流通的创新活动的展开。[[7]]

　　上述处理“直接行为”与“间接行为”关系上“从属说”构成的实益主要体现在“间接行为”两种不同类型的侵权判定之上。其一是间接行为是诱发“直接侵权行为”大量发生的中介的情况;其二是间接行为仅仅扩大了私人用户合法利用作品行为的范围的情况。前者的典型例就是P2P软件提供商对于最终用户违法上传作品所承担的帮助侵权责任；[[8]]后者的典型例就是为私人提供云储藏服务、[[9]]提供跨区域视频传输服务、[[10]]提供书籍电子化服务[[11]]等服务提供商的侵权判断问题。对于前者由于总能找到可资评价违法性的直接侵权行为，因此在“从属说”构成下并不存在突出问题；而对于后者正是因为“从属说”的存在导致了在“直接行为”始终构成“私人复制例外”的情况下，由于“直接行为”不构成“直接侵权行为”，故而无法追究“间接行为”的侵权责任。特别是对于将商业模式建构在“私人复制例外”这一直接行为免责之上的服务提供商来说，其服务内容本身就是针对最终用户的合法行为提供技术支持或设备便利，也就是说通常情况下权利人欲针对该服务提供商追究间接侵权责任的话是很难寻找到直接侵权行为的。对此，通过区分“直接”与“间接”行为，在承认直接行为不构成侵权的基础上，针对间接行为所涉及的设备征收补偿金的做法，在前数字时代普遍认为是较为妥当的保护模式。[[12]]但是伴随着数字化技术的发展，对于作品的复制行为更加简便，多功能数字载体的普及也使得均还原成二进制数字代码的复制品与原件在质量上几乎不存在任何差距，复制成本更加微乎其微，加之互联网技术的勃兴，使得在前数字时代不可想像的跨越“时间”、“地点”与“载体”的作品利用行为成为现实。不可否认的是在这一过程中更多的包含了服务提供商的贡献，并体现出了难以清晰区分最终用户“直接行为”与服务商“间接行为”界限的商业模式。如果放任此种服务的存在将导致权利人通过排他权行使价格歧视[[13]]的手段难以奏效，因此比较法上也存在通过将服务提供商拟制为“直接行为主体”，进而使得无法适用“私人复制例外”来解决这一问题。但是此种做法旨在扑杀为最终用户提供技术便利与网络服务的商业活动，将导致利用者本应享受的随着技术进步带来的作品效率性的跨越“时际”、“区际”与“载体”的利用活动难以成为现实。因此如何权衡扩大私人用户合法利用作品行为范围的服务提供商的责任构成问题已成为数字网络时代著作权侵权判断领域“哥德巴赫猜想”式的难题。

　　对于此问题我国学说与实践体现出了两种倾向：其一是由于《侵权责任法》第36条第1款作为规定网络服务商承担侵权责任的一般性规定，直接指出了网络服务商侵害他人民事权益时应承担民事责任。而此处的权益不限于著作权法明文规定的构成法定利用行为的侵害，因此脱离直接行为的违法性判断“独立”地评价服务提供商的侵权责任是有存在空间的。特别是我国侵权责任法在责任承担方式上较大陆法系诸国更趋于多元化，[[14]]并以侵权责任来统合了停止侵害、排除妨害、消除危险和返还原物这些责任承担形式，因此通过著作权法中特别立法规制间接侵权行为与利用侵权责任法中的规定在效果论上并不存在本质区别，因而导致我国司法实践倾向于直接衡量服务提供商的侵权责任构成。但是由于《侵权责任法》中的规定过于抽象，并未具体到针对哪种服务行为可以行使停止侵害请求，如果仅仅依据服务提供商的主观违法性进行判断的话，可能会将技术性辅助最终用户合法作品利用性质的中介服务也纳入规制范围，造成停止侵害请求谦抑性的丧失;[[15]]其二是通过限制“私人复制例外”的适用范围，使得大量用户所从事的直接行为构成直接侵权行为。从规范层面看，我国著作权法第22条第1款规定了允许个人为学习、研究或者欣赏为目的，使用他人已经发表的作品的“个人使用例外”，但与比较法上的“私人复制例外”条款相比在适用范围上仅限于个人，即强调该款所指的是个人使用，而不是私人使用。[[16]]个人使用意味着只允许复制一份，而私人复制则可以制作多份复制品。[[17]]而如此适用个人使用例外将导致绝大多数发生在私人范围内的作品利用行为沦为侵权行为，这样极大的限制了利用人的自由。更加值得注意的是在最新著作权法修改草案[[18]]中，竟将该款规定修改为“为个人学习、研究，复制他人已经发表的文字作品的片段”，这使得个人使用例外的适用范围再次受到极大地缩减，而修改理由中又未说明依何种原理实现此种修改。从效果上看这一规定可能直接导致了绝大多数利用者在私人范围内的作品利用活动构成侵权状态的持续。举例来说对于云储存服务来说，个人以文件备份等为目的将文字、视频等作品上传网络云端并供自身下载的行为由于不构成文字作品的片断，因此构成著作权直接侵权，而提供云储存服务行为的主体则有可能通过间接侵权追究责任。个人为家庭内成员欣赏电视节目为目的，时际转移性质录制电视节目的话将不满足个人利用例外，从而构成复制权的直接侵权，而提供家庭内录制设备的提供商将有可能被追究间接侵权责任。

　　我国的上述实践对于作为诱发“直接侵权行为”大量发生的中介服务提供商的责任追及不会出现显著偏差，但是对于仅仅扩大了私人用户合法利用作品行为的范围的服务提供商的责任追及则可能带来扩大性效果，进而不当的阻止该类服务的展开。事实上对于第二类间接行为的服务提供商所提供的服务中有一大部分是因为私人复制例外存在的合理性而应予免责的服务类型。此外，一如既往的持续限缩“私人复制例外”的适用范围，尽管可以使得“直接侵权主体”的判断不存在疑义，但是会极大地限制私人空间内活动的自由，并使绝大多数日常生活中稀松平常的作品利用行为沦为违法状态，为选择性执法创造便利，因此也应思考“直接行为主体”判断与“私人复制例外”合法范围相关性关联，以期在排除间接行为者诱发私人违法复制的积聚效果的同时，扩大用户私人复制内的自由空间。

　　因此，本文将以网络著作权侵权判断中的“直接行为主体”为切入点，探讨其认定上的规范模式，并在此基础上探求我国著作权侵权判断中“直接行为主体”的规范涵义。本文希望阐明的是：应从导致“直接行为”非侵权构成的私人复制例外的宗旨与构造出发，对于直接行为主体支付过对价之后在权利人预想范围内进行的作品利用行为，不应因服务提供商在技术上较为深入的参与这一过程而将其拟制为直接侵权主体。而我国著作权法中体现的逐步缩小私人复制例外的做法特别应该予以批判，这样才有利于找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。(张鹏)

　　注释：

　　[[1]]李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第223页。

　　[[2]]王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第145页。

　　[[3]]郑成思著：《版权法(上)》，中国人民大学出版社1997年版。

　　[[4]]崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期。

　　[[5]]关于专利法上间接侵权问题上的“独立说”与“从属说”的详细介绍请参考：朱冬：《知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服》，《法学家》2012年第5期。

　　[[6]]王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第147页。

　　[[7]]田村善之：《著作権の间接侵害》，载《著作権法の新论点》，商事法务2008年版，第259-306页。

　　[[8]] 典型的有A&M Records, Inc.v. Napster, Inc.，114 F.Supp. 2d 896 (N. D. Cal. 2000);In re Aimster CopyrightLitiation, 334 F. 3d 643(7th Cir. 2003);Metro-Goldwyn-MayerStudios, Inc.v. Grokster, 125 S. Ct. 2764 (2005) 等。美国制度的详尽介绍请参考：熊琦：《著作权间接责任制度的扩张与限制——美国判例的启示》，《知识产权》2009年第6期。

　　[[9]]如美国关于云储存服务(lockerstorage)的Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 821 F.Supp. 2d 627 (S.D.N.Y. 2011)案。

　　[[10]]如美国关于网络电视传输服务的CartoonNetwork v.CSC Holdings, 536 F.3d 121 (2008) ; AmericanBroadcasting Companies v. Aereo, 134.S.Ct.2498 (2014)案。

　　[[11]]如日本关于书籍代理电子化服务的東京地判平成25.10.30平成24(ワ)33533 [ユープランニング]; 東京地判平成25.9.30平成24(ワ)33525 [自炊代行訴訟]案。

　　[[12]]其典型例就是发生在前数字网络时代的美国索尼案(University City Studios, Inc. v. Sonycorp. of Am, 464 U.S. 417(1984))，在该案中原告欲针对索尼公司生产并提供具备家庭内定时录像、多频道选择录像以及录像带重复使用等功能的录像机的行为主张帮助侵权，但是联邦最高法院认为用户个人在家庭内以录像机录制电视节目的行为属于时际转移(time-shifting)，构成合理使用，故而索尼公司的提供录像设备的行为非以侵害著作权为主要用途，无需承担间接侵权责任。诚然，单个最终用户家庭内私人复制行为由于对著作权人造成的损害轻微，且考虑到权利行使成本高腾等市场失败现象一般均承认个人用户在私人领域的复制自由，但是由于索尼公司录像设备的提供导致了单个私人复制造成的轻微损害的聚积，对于权利人来说出于“一网打尽”目的使得其商业模式摧毁的正当性也难以否定。正因为如此在索尼案败诉后，通过家庭内录音法(AHRA)的立法，对于消费者非商业目的使用的录音录像设备、录音录像载体导入了补偿金制度(第1008条)。同样的实践也见诸于大陆法系国家，只不过由于理念的不同，在私人复制补偿金的认识上体现出了两种典型差异。即“作为政策实现手段的补偿金制度”与“作为权利实现手段的补偿金制度”的对立(上野達弘：《私的録音録画補償金制度をめぐる課題と展望》，《ジュリスト》2014年第1463号，第29页)，前者是指私人复制行为本身是利用者的自由，其并无义务向权利人支付报酬，只有在例外情况下才为实现某种政策目的谦抑地设置私人复制补偿金(这一理念一般在实践中体现在较小范围内的私人复制补偿金的导入，例如美国通过家庭内录音法(AHRA)的立法，对于消费者非商业目的通过录音设、录音载体导入了补偿金制度(第1008条));后者是指私人复制并不完全属于利用者自由领域，即使该行为不受制于权利人排他权控制，也应享有得到报酬的权利，不管政策目的如何，私人复制补偿金制度作为权利实现的手段均应予以正当化(这一理念一般在实践中体现为较广泛的范围内承认私人复制补偿金，例如欧洲信息社会指令(Directive2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on theharmonisation of certain aspects of copyright and related rights in theinformation society, 2001 O.J.(L 167)10.)中允许成员国设定自然人非营利且以私人使用为目的的复制例外，但在考虑技术措施的前提下，必须对于权利人提供公正的补偿(faircompensation)(第5条第2款b项)。其中该用语与传统大陆法系国家所采用的“衡平填补”(equitable remuneration)相区别，其含义在欧洲联盟法院(theCourt of Justice of the European Union，CJEU)2011年的Padawan案(Padawan SL vSociedad General de Autores y Editores de Espa?a (SGAE), Case C-467/08, [2011]ECDR 18)中认为这一概念应与权利人所受损害相关联，因此合理补偿是为对于权利人所受正当利益损害的补偿，因此其补偿标准与程序等应与“三步检验标准”相符合(P.Bernt Hugenholtz, Lucie Guibault & Sjoerd van Geffen, The Future of Leviesin a Digital. Environment(2003), available athttp://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf)。而在欧盟28个成员国中23个均设置了私人复制补偿金制度，而征收其范围大都包括CD-R、DVD-R、文字复印机、个人电脑、随身听、扫描仪、传真机、打印机、移动硬盘等。

　　[[13]] Wendy J. Gordon, Intellectual Property as PriceDiscrimination: Implications for Contract, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367, 1998.

　　[[14]] 魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期，第399-403页。

　　[[15]] 朱冬：《知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服》，《法学家》2012年第5期。

　　[[16]]例如日本著作权法中的私人复制例外的适用范围包括个人、家庭及类似范围之使用(第30条)。

　　[[17]]ZhengChengsi &Michael Pendleton,Copyright in China, CCH International, 1991,p.156-157.文中指出国家版权局翻译的著作权法英文本中将个人使用译成private study有误。国家版权局文献中心编：《中华人民共和国著作权法》(中英文对照单行本)，三联书店1993年版。

　　[[18]]见于http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml.