许超主任：浅议网络游戏的著作权保护

2018-02-14许超君策Justra

编者按：本文系我中心副主任许超在清华大学法学院、中国知识产权法学研究会、中国民法学研究会联合主办，中央财经大学知识产权研究中心协办的“网络游戏产业法律问题研讨会”上所作的发言。我中心经许超副主任确认授权，转载由中央财经大学知识产权研究中心整理的文章。

许超
君策知识产权发展研究中心副主任

“感谢的话不说了，抓紧时间，因为时间太宝贵了。刚才我听了几位领导和专家发言很受启发。我准备了三个问题，前两个跟他们说的差不多，就不重复了。我想说点他们没有说到的。”
作品属性
我刚才听到谭法官发言，包括冯教授的发言，分析网络游戏到底属于哪一类作品。我建议看一下1978年世界知识产权组织编写的一本指南，有中文译本。这本书是中英两种文字，如果中文看着不好理解直接看英文。那里面提到《伯尔尼公约》第2条规定了那么多作品，但是是非穷尽的。简而言之，指南说公约列举的作品不是穷尽式的。为了便于理解什么是作品，就列出那些大家熟悉的，例如小册子、音乐、舞蹈等。实际上公约能考虑的都考虑到了，也就是说，实际上已经列尽了，如果想再找没有列举到的类型，很难。这是1978年的指南。到了2003年，世界知识产权组织又出了一项指南，还是如此。到2003年的时候游戏可能已经出来了。所以，关于作品种类，我觉得还得回归到原点，看看国际条约是怎么考虑的。

关于权利
《著作权法》第10条第17项：“法律、行政法规规定的其他权利”，这里说得很清楚。前两天北京知识产权法院还问我这是什么意思？就是说除了16项权利以外，有可能会产生一项新权利，但是，这项权利只能由法律、最低也是行政法规去规定。法院有这个权利吗？法院不能制定法律啊，也不能制定行政法规。这说明什么问题？说明在这个问题上《著作权法》和民法典规定的权利法定是一致的。我正好今天看到《财经法学》这本期刊，里面有一位杜博士写的文章，专门讲《著作权法》17条，说有点滥用。实际上权利法定不仅是民法典规定的，也是《著作权法》规定的，和著作权因创作自动产生是两回事。当时立法就考虑到了。新的权利由谁来定？是法院来定，还是立法部门来定？出于谨慎的态度，还是立法部门。还可以看另一本书，就是当时的法工委主任，后来法律委员会主任胡康生编撰的《中华人民共和国著作权法释义》。该书是对2001年修改的《著作权法》的解释，是逐条解释。说到第10条时解释得特别清楚，必须由立法部门来定。

关于用户生成的界面
用户生成的界面，叫UGI，简称界面。界面这个问题，我想也介绍一些老黄历：最开始是按什么作品处理？那是八十年代，美国是按照电影处理，为什么按照电影处理？因为那个时候已经有电子游戏了。当时的电子游戏跟现在的不可同日而语，是手里拿着游戏机，通过电视显示器控制的游戏。那么游戏是什么？因为美国跟我们不太一样，他说这就是电影。界面出现后这又是什么？开始也是归成电影，后来觉得不太合适，为什么？有一个公司到美国版权局注册，开始注册的是电影，后来发现同样的画面可能会由不同的程序生成，但是反过来不行，就是同样的程序不能生成两个画面，怎么办？他又注册了程序，这样一个作品有两个版权，一个是程序版权，一个是画面版权。美国版权局后来发现了这个问题，就规定要么用画面、要么用程序注册，而且版权局倾向用程序注册，所以后来界面就当作程序注册了。为什么说这个问题？我准备的第一、第二个问题都谈到，游戏的基础就是程序，没有程序出不来各种各样的游戏。

这是我想讲的大家没提到的几点。

关于直播行为
最后，直播属于什么行为？这个问题我以前还真没有考虑到，因为我也不会玩儿游戏。说到游戏直播，我就想到过去电视广播中有和观众电话互动的场面，比如春节晚会，主持人和观众有时有电话交流。这种电话交流恐怕还是属于广播权利，还不属于信息网络传播权控制的范围。如果游戏的直播也没超出这种行为范围，我觉得也应该属于广播权控制的范围。如果是广播权，可能就涉及另一个问题：《著作权法》只保护无线广播的作品，不保护有线广播的作品。实际上这也是误解。这个扯远了，是我临时的一种看法。

我举两个游戏的例子。第一个是炉石传说v.卧龙传说，最后法院判”炉石标识”构成美术作品，视频和动画特效可以归类为类电影作品。这个是比较早期的案例。

另一个是乐高玩具的案例，这不是网络游戏。乐高玩具主张了五十几项著作权，法院基本都承认了。微软开发了一款游戏，在这个游戏中，开发商给用户提供的都是一个一个像素材一样的东西，然后玩家用它提供的素材自己拼成各种人、动物。像这样的东西我觉得有点像操作系统了，就好像一个word文件，可以给你提供单个的汉字，甚至短语，比如说“清华大学”都给你设计好，敲几个关键字就出来了，单字和短语都不受著作权保护，但是如果将其一个一个排列起来变成文章就有著作权了。这个著作权不是word操作系统的，而是用户的。所以还是得按不同情况分析。

信息来源：央财知产研究中心