安徽查处信雅达等3家密码器公司垄断协议案评析

发布时间：2016-11-2309:23来源：中国工商报网

案情简介
　　当事人：信雅达系统工程股份有限公司、北京兆日科技有限责任公司、上海海基业高科技有限公司
　　办案机关：安徽省工商局处罚时间：2016年9月18日处罚结果：责令三个当事人停止违法行为，没收信雅达系统工程股份有限公司违法所得4113690.09元，并处罚款76170.94元；没收北京兆日科技有限责任公司违法所得5380259.16元，并处罚款258502.5元；没收上海海基业高科技有限公司违法所得19854770.81元，并处罚款75913.85元。
　　2014年7月17日，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局将举报信雅达系统工程股份有限公司和北京兆日科技有限责任公司、上海海基业高科技有限公司3家公司在安徽省销售支付密码器过程中涉嫌垄断的线索交安徽省工商局办理。经国家工商总局授权，安徽省工商局于2015年2月5日对上述3家公司涉嫌垄断协议行为进行立案调查，于2016年9月18日对三家公司作出行政处罚决定。今年11月4日，国家工商总局对此案予以公告。
　　经查，2010年10月20日，人民银行合肥中心支行牵头组织召开安徽省支付密码产品选型评审会议，从6家参选供应商中确定信雅达公司和北京兆日公司、上海海基业公司作为安徽省范围内推荐使用支付密码器的供应商。
　　2010年12月7日，信雅达公司、北京兆日公司、上海海基业公司与安徽省20家银行业金融机构共同参加人民银行合肥中心支行组织召开的安徽省支付密码推广工作会议，会议就安徽省支付密码器销售市场分配、产品型号、市场价格、推广宣传、销售措施、培训及相关费用等事项达成一致意见。会后，人民银行合肥中心支行下发了《关于安徽省支付密码推广有关工作的通知》和《关于安徽省银行业金融机构支付密码产品服务厂商分配方案的通知》，明确了三点事项。
　　一是确定在安徽省内20家银行业金融机构支付密码产品市场分配方案：农业发展银行安徽省分行、建设银行安徽省分行、交通银行安徽省分行、浦东发展银行合肥分行、浦东发展银行芜湖分行、光大银行合肥分行、中信银行合肥分行、中国邮政储蓄银行安徽省分行8家单位在安徽省内各营业网点，代售信雅达公司的支付密码器；国家开发银行安徽省分行、农业银行安徽省分行、招商银行合肥分行、民生银行合肥分行、东亚银行合肥分行、九江银行合肥分行6家单位在安徽省内各营业网点，代售北京兆日公司的支付密码器；工商银行安徽省分行、中国银行安徽省分行、兴业银行合肥分行、华夏银行合肥分行、汇丰银行合肥分行、徽商银行6家单位在安徽省内各营业网点，代售上海海基业公司的支付密码器。
　　二是确定支付密码器统一售价为520元/台。三是确定支付密码器推广初期，信雅达公司和北京兆日公司、上海海基业公司在安徽省销售的产品型号以及开展集中推广宣传等事项。
　　从2010年12月至2012年12月，信雅达公司按照市场分配方案划分的销售对象，与其代理商安徽省某金融设备有限公司及相对应的8家安徽省银行业金融机构签订双方和三方协议，通过安徽省某金融设备有限公司向对应的银行业金融机构供货，信雅达公司销售给安徽省某金融设备有限公司的价格为330元/台，通过银行业金融机构销售给终端客户的价格统一为520元/台；自2013年起，信雅达公司直接向其相对应的安徽省银行业金融机构供货。实施过程中，信雅达公司与北京兆日公司、上海海基业公司向相对应的银行业金融机构不交叉供货，在安徽省分割了支付密码器销售市场。
　　2012年12月4日，信雅达公司和北京兆日公司、上海海基业公司及20家银行业金融机构参加了人民银行合肥中心支行组织的会议，统一将支付密码器售价调整为400元/台。
　　自2010年12月至2015年9月，信雅达公司在安徽省区域内销售支付密码器的违法所得4113690.09元，其中2014年度在安徽省区域内销售支付密码器的销售额合计952136.75元；北京兆日公司在安徽省区域内销售支付密码器的违法所得5380259.16元，其中2014年度在安徽省区域内销售支付密码器的销售额合计3231281.20元；上海海基业公司在安徽省区域内销售支付密码器的违法所得19854770.81元，其中2014年度在安徽省区域内销售支付密码器的销售额合计948923.08元。
　　安徽省工商局指出，信雅达公司和北京兆日公司、上海海基业公司均在安徽市场销售支付密码器，经营同种业务，是具有横向竞争关系的独立法人，本应依据法律规定和市场经济规则，开展充分、有序的市场竞争，但与此相反，它们积极组织实施划分销售对象来分割支付密码器销售市场。虽然信雅达公司和北京兆日公司、上海海基业公司之间没有直接签订书面协议，但在实际经营活动中，共同参加了人民银行合肥中心支行组织召开的相关会议进行意思联络，一致按照分配方案划分的对象对应销售产品且不交叉供货，一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费，共同开展宣传推广活动和应对媒体负面报道危机并承担相关费用等多项协同一致行为。上述3家公司实施垄断协议分割销售市场行为，排除、限制了竞争，扰乱了市场竞争秩序。在实施垄断行为期间，其支付密码器售价明显高于同期竞争状态下的市场价格，牟取了高额垄断利润。同时，3家公司的行为在安徽省分割支付密码器销售市场持续时间长达5年，时间久、数量多、价格高、违法所得较大，致使消费者仅能以高价购买指定产品，既剥夺了消费者自主选择权，又加重了消费者负担，损害了消费者的合法权益。
　　安徽省工商局认为，上述3家公司采取协调一致的行为在安徽省分割支付密码器销售市场，违反了《反垄断法》第十三条第一款第（三）项及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条第（一）项之规定，构成达成并实施垄断协议行为。依据《反垄断法》第四十六条第一款之规定，该局对上述3家公司作出行政处罚。

相关案件链接

信雅达公司不配合反垄断调查被罚款20万元

　　2015年2月5日，安徽省工商局根据国家工商总局授权，依法对信雅达系统工程股份有限公司涉嫌垄断行为进行立案调查。6月18日，该局为查明案件事实依法向信雅达公司送达了《调查通知》，要求其在10个工作日内积极配合调查，并提供自2010年以来在安徽省推广支付密码器有关协议、单证、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。截至7月3日期满，信雅达公司未提供任何相关材料。2015年7月8日，该局再次向当事人送达了《限期接受调查的通知》，限其3个工作日内（截至7月13日期满）按照要求配合调查。截至7月14日，信雅达公司仅寄送一份表达其认为自身不构成垄断行为的《信雅达系统工程股份有限公司关于贵局反垄断调查的申述意见》，并未按照规定要求提供相关材料。
　　安徽省工商局认为，信雅达公司应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。信雅达公司的上述行为违反了《反垄断法》第四十二条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十四条之规定，构成拒绝提供有关材料的行为。依据《反垄断法》第五十二条之规定，该局对信雅达公司作出相应行政处罚。

办案人员谈体会——

从四个方面做好垄断协议案件查办工作

　　自2008年8月1日《反垄断法》施行以来，我国反垄断执法力度逐渐加大。在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》发布之后，反垄断执法更是成为确保市场在资源配置中起决定性作用的重要手段。回顾本案执法过程，可以用“难度大、敢碰硬、定性准、处罚高”来概括。在上级机关的指导下，办案机关通过学习和讨论，理性预判案件方向，充分固定案件证据，严格遵守执法程序，从四个方面做好案件查办，为本案的顺利办结奠定了坚实的基础。

对达成垄断协议行为的把握
　　在本案的听证中，3个当事人均就是否构成垄断协议行为提出了申辩理由：称其未与任何经营者达成书面或口头垄断协议，也没有意思联络，不构成任何形式的垄断。
　　办案机关没有采纳3个当事人的申辩意见，认为3个当事人是经营同类产品且具有横向竞争关系的企业，虽然相互之间没有订立书面或口头协议，但是通过多次共同参加会议进行意思联络，达成并具体实施了多项协同一致的行为，排除、限制了竞争，属于法律规制的垄断协议行为，理由有以下两个方面。
　　一方面，根据相关法律规定判定。《反垄断法》第十三条第（三）项规定，禁止具有竞争关系的经营者分割销售市场或者原材料采购市场。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条对垄断协议进行了具体细化，规定经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者作出相关决定，但实质上存在协调一致的协同行为也属于垄断协议行为，同时该《规定》第三条明确了协同行为的认定因素。《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条第（一）项指出，经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位的行为。
　　另一方面，依据当事人的行为特征判定。3个当事人在多次共同参与相关会议进行意思联络，达成划分安徽省支付密码器市场销售对象分配方案的基础上，实施了“五个统一”：统一按照分配方案划分的对象对应销售且不交叉供货；统一固定和调整价格，前期统一售价为520元/台，后期统一将售价调整为400元/台；统一开展宣传活动，共同参加关于支付密码器推广的新闻发布会、刊发报纸广告、印制彩页、制作应用展示短片等宣传活动并分担宣传费用；统一应对市场危机，当事人针对2012年下半年媒体负面报道所引发的市场危机，通过协商共同以支付广告费的名义化解危机；统一支付和取消代理服务费。

对没收违法所得的把握
　　本案对信雅达、北京兆日、上海海基业3家公司达成垄断协议分割销售市场的行为作出没收违法所得并处上一年度销售额百分之八的罚款，共没收3个当事人违法所得29348720.06万元，远远大于罚款数额。
　　根据《反垄断法》第四十六条、第四十七条的规定，经营者实施垄断协议或滥用市场支配地位行为，应“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，对“尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。办案机关认为，《反垄断法》中同时提到了“没收违法所得”和“处以罚款”，因而执法部门在对违法主体进行处罚时，对有违法所得的，应没收违法所得，并依据实际情况进行处罚。
　　虽然办案机关在查办垄断案件时认定违法所得比较复杂，需考虑产品范围、时间期限、价格比对等多种因素，但《反垄断法》明确对违法主体“没收违法所得”与“罚款”并施，其目的非常明显，即惩治利用垄断牟取暴利的行为，对违法主体起到法律惩戒和震慑作用。
　　《反垄断法》第四十六条第二款对宽恕政策作了原则性规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对经营者的处罚。如果当事人确有属于《反垄断法》第四十六条第二款可以酌情减轻或者免除处罚的宽恕情形，办案机关会在行政处罚决定书中予以说明。通过办案机关查明的上述案件事实可知，3个当事人并没有《反垄断法》第四十六条第二款规定的情形。

对行政权力和企业行为的把握
　　人民银行合肥中心支行作为具有行政权力的部门，其滥用行政权力排除、限制竞争的行为，既损害了广大消费者的利益，也损害了相关具有支付密码器经营资质的经营者公平竞争权利。支付密码器作为一种特殊商品，具有安全、便捷等属性，推广支付密码器理应是市场行为，而人民银行合肥中心支行的干预行为既违反了市场经济公平竞争规律，也违反了《反垄断法》的禁止性规定，具有违法性、有害性（扭曲了竞争关系、降低了运行效率、损害了消费者利益）、有责性（从事了法律禁止性规定，应当承担责任后果）。
　　以北京兆日公司为例。北京兆日公司在本案的听证中提出申辩意见如下：即便其行为构成垄断，前提也是人民银行合肥中心支行的行为构成“行政垄断”，其依法享有“后罚”抗辩权。办案机关认为，本案违法行为的产生是当事人、人民银行合肥中心支行为了满足各自不同的利益需求，采取多种方式或手段共同作用的结果。行政垄断和垄断协议违法行为虽然彼此交互影响，但人民银行合肥中心支行和当事人构成不同的、独立的违法行为，应各自承担《反垄断法》中相应的法律后果和责任，不存在后罚抗辩的问题。
　　对于人民银行合肥中心支行涉及的“行政垄断”问题，办案机关依法向其上级机关送达了行政建议书，人民银行合肥中心支行主动整改违法行为并废止了相关文件。

对不配合调查处罚适当度的把握
　　在本案查办过程中，办案机关依法对信雅达公司不配合反垄断执法调查行为作出了罚款20万元的行政处罚，该处罚决定是自《反垄断法》施行以来，工商机关开出的全国首张当事人不配合调查罚单。
　　《反垄断法》第四十二条规定，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十四条规定，对工商行政管理机关依法实施的调查，拒绝提供、不完全提供或者超过规定时限提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有拒绝、阻碍调查行为的，依照《反垄断法》第五十二条的规定处理。
　　办案机关在对信雅达公司进行案件前期核查时，多次向其宣传法律法规；在向信雅达公司送达的《调查通知》中，办案机关明确载明法律赋予涉案当事人的权利、义务，以及不履行法定义务将承担何种法律后果的相关法律条款内容；在信雅达公司迟迟不履行法定义务期间，办案机关多次向其讲解不配合反垄断执法调查将会带来哪些严重后果；在信雅达公司第一次不配合调查的情况下，办案机关综合考虑涉案当事人情况，并未立即启动行政处罚程序，而是再次送达了《限期接受调查的通知》要求其提供相关材料，注重细节化执法。
　　在充分宣传法律的基础上，办案机关再次送达信雅达公司《限期接受调查的通知》但仍然无果。此时，办案机关对信雅达公司依据《反垄断法》第五十二条之规定予以行政处罚，既体现了“罚款不是目的，督促企业守法才是关键”的原则，也树立了工商机关执法权威。办案机关通过对信雅达公司不配合反垄断执法调查予以行政处罚，为后期顺利办结3家密码器企业垄断协议案打下了基础。

□曹太兵韩宗明张正东

案评

　　垄断协议案涉及的四个问题分析

　　本案体现出多方面的复杂性：既涉及《反垄断法》上的实体问题，也有执法机构间管辖权的划分问题；既有不同执法机构之间的管辖权划分问题，也有同一执法机构内部管辖权的划分问题；既有经营者的垄断行为问题，也有行政垄断问题；既有卖方的垄断协议问题，也有买方的垄断协议问题；既涉及对垄断协议的认定问题，也涉及对垄断协议违法性的评价问题

卖方之间和买方之间各有垄断协议，但达成方式不同
　　《反垄断法》第十三条第一款规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
　　本案共发生3个垄断协议：一是卖方之间的固定价格协议，3家企业的密码器单价固定为520元，后重新固定为400元；二是卖方之间的市场划分协议，3家生产商对客户范围进行划分，彼此不交叉供货，这属于“分割销售市场”的协议；三是各客户（即各银行）之间也存在市场划分协议，每个客户只能按指令经营其中一家生产商的产品，而不得销售另外两家的产品，即客户间也在对“原材料采购市场”进行划分。办案机关只对本案第二个垄断协议进行了处罚。

执法部门之间与工商部门内部的管辖权划分
　　没有追究第一个垄断协议，并不是本案办案机关的疏忽，而是其需要依据相关法律规定行使管辖权：价格垄断类案件由国家发展和改革委员会管辖，国家工商总局只管辖非价格垄断类案件。因此，办案机关没有对固定价格协议进行追究。不过市场划分协议与固定价格协议一样，均属于限制性最严重的行为类型。在本案中，办案机关追究第二个垄断协议仍然可以达到惩治违法行为的效果。
　　在工商部门内部，对反垄断案件的管辖权则采用个案授权制。本案中，虽然3个当事人的注册地分别来自3个省，但其违法行为的发生地均在安徽省合肥市。国家工商总局授权安徽省工商局对3个当事人的违法行为进行查处，是综合考虑到了这一案件的具体情况，授权决定是合理的。

既有经营者的垄断行为，也有行政垄断行为
　　本案中，经营者实施了3个垄断协议，但第三个垄断协议的达成，即所涉各银行之间对于产品供应来源的划分很可能并非出于自身的意愿，而是由于人民银行合肥中心支行的要求。人民银行属于行政机关，其决定对各个银行具有约束力。本案中，办案机关向其上级机关送达行政建议书、提出改正违法行为，这一做法是合理的。

既有对垄断协议的认定问题，也有对垄断协议违法性的评价问题
　　《反垄断法》中涉及对垄断协议的分析，明确规定的步骤有二：一是考察当事人的行为，是否构成垄断协议行为；二是评价该垄断协议是否违法。在合法性评价上，“垄断”是中性词，只意味着违法的可能性，并不意味着必然违法。
　　制定《反垄断法》的目的在于防止经营者采用提高价格的方式来增加利润，而价格提高意味着社会总产出减少，因而评价当事人行为合法性的标准是其对社会总产出的影响。凡减少社会总产出的行为，均“有可能”构成垄断行为而受《反垄断法》的规制。其中，经营者达成垄断协议提高价格确实导致社会总产出减少的，则应认定为违法行为。但是，如果经营者达成垄断协议作出的有些限制虽然满足垄断协议的条件，最终却能导致社会总产出的增加，则认定为合法。本案发生的3个垄断协议也要按照上述步骤进行分析。
　　一是对垄断协议的认定问题。对垄断协议的认定需要经过两个环节。第一个环节是“协议”的证明。本案中，固定价格与划分市场是3家生产商与人民银行合肥中心支行进行磋商的结果，可以认定为“协议”，即民法意义上的合同。合同重在“意思表示一致”，并非必须采用书面形式，还可以采用口头、行为等方式达成，何况人民银行合肥中心支行所发布通知的内容是与3个当事人进行协商后确定的，可以看作与3个当事人之间协调结果的书面表达。只有在无法对意思表示一致进行证明时，才需要根据3个当事人的行为方式及后果来推定其间存在“协同行为”。
　　第二个环节是证明涉案协议构成“垄断”协议。2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”
　　本案中，3个协议均属这一范围，可直接推定为垄断协议。
　　二是对垄断协议的合法性评价问题。垄断协议如果符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件，则不受禁止——也就是说，是合法的。本案3个当事人均未能证明其符合豁免条件。并且，横向固定价格协议、划分市场协议一般不可能产生任何效率，因而没有得到豁免的可能性。

□案评人许光耀（南开大学法学院）