CTF2018君策论坛｜相关典型案例判决原文荐读（一）：歌力思案

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编者按：我中心将于9月2日上午在中国国际商标品牌节（CTF）上举办“君策论坛：规制商标恶意注册民行程序的交叉与优化”。为帮助相关公众了解议题，我们特梳理了议题提出背景、相关典型案例和学者文章，以期启发思考，共话规制良策。

今天，推送CTF2018君策论坛之相关典型案例判决荐读（一）：王碎永、深圳歌力思服饰股份有限公司侵害商标权纠纷再审民事判决书。

最高人民法院
民事判决书
(2014)民提字第24号

　　再审申请人(一审被告、二审上诉人):深圳歌力思服饰股份有限公司。
　　法定代表人:夏国新,该公司董事长。
　　委托代理人:徐进,该公司法律顾问。
　　再审申请人(一审原告、二审被上诉人):王碎永。
　　委托代理人:应振芳,浙江君安世纪律师事务所律师。
　　委托代理人:胡尊峰,北京市京师律师事务所律师。
　　一审被告:杭州银泰世纪百货有限公司。
　　法定代表人:沈国军,该公司董事长。
　　委托代理人:亢楠楠,该公司法务部总经理助理。
　　委托代理人:王莉,该公司法务部助理。
　　再审申请人深圳歌力思服饰股份有限公司(简称歌力思公司)、再审申请人王碎永及一审被告杭州银泰世纪百货有限公司(简称杭州银泰公司)因侵害商标权纠纷一案,不服浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第222号民事判决,向本院申请再审。本院于2013年11月30日作出(2013)民申字第1320号民事裁定,决定提审本案。本院依法组成合议庭,于2014年2月12日对本案公开开庭进行了审理。再审申请人歌力思公司的委托代理人徐进,再审申请人王碎永及其委托代理人应振芳、胡尊峰,一审被告杭州银泰公司的委托代理人亢楠楠、王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　2012年3月7日,王碎永向杭州市中级人民法院提起诉讼称:王碎永长期从事女包生产和销售,一直使用“歌力思”作为女包的品牌。歌力思公司明知王碎永拥有第4157840号“*”商标(简称第4157840号商标)、第7925873号“歌力思”商标(简称第7925873号商标),仍在女包等商品上使用王碎永的上述注册商标,其侵权范围广、数量大,严重损害了王碎永的合法权益。杭州银泰公司销售了侵犯注册商标专用权的商品。综上,歌力思公司与杭州银泰公司的行为构成对王碎永享有的第4157840号、第7925873号商标权的侵害,请求法院判令:一、歌力思公司与杭州银泰公司停止侵权；二、歌力思公司与杭州银泰公司消除影响并负担费用在《中国企业报》和歌力思公司网站首页上连续15日刊登声明,声明内容为:使用在手提包等商品上的“歌力思”商标属于王碎永所有,歌力思公司在手提包等商品上使用“歌力思”商标属侵权行为；三、歌力思公司赔偿王碎永人民币600万元；四、歌力思公司承担王碎永维权的合理费用人民币11万元；五、本案诉讼费由歌力思公司与杭州银泰公司承担。
　　歌力思公司辩称:一、歌力思公司是注册于第25类商品上的第1348583号“歌力思”商标权人,歌力思公司取得上述权利的时间早于第7925873号商标核准注册的时间,且王碎永公证购买被诉侵权商品的歌力思公司店铺的开设时间均在王碎永申请注册涉案商标之前。二、歌力思公司在第18类女式手袋上使用的是第4225104号“ellassay”注册商标,在吊牌上标注中文品牌“歌力思”并不是作为商标使用,且在被诉侵权商品的显著位置(内壁、外壁、拉链头、扣丁)均没有使用“歌力思”标识而只是使用“el-lassay”注册商标。三、歌力思公司从1995年起从事女装设计、生产和销售,在全国各地大中型城市均有专卖店、专柜或加盟店,这些店铺将“el-lassay”商标作为主商标使用,均以女装销售为主,其中有少量商品是作为配饰商品用于服装搭配,相关公众不可能对此与王碎永销售的商品产生混淆或误认。四、王碎永恶意抄袭、复制歌力思公司已有十六年历史并为相关公众广为知晓的、享有较高声誉的第1348583号“歌力思”商标,其恶意注册和使用第7925873号商标的行为将直接误导公众,致使歌力思公司的合法权益受到损害。王碎永恶意提起本案诉讼,侵犯了歌力思公司的注册商标专用权等合法利益。综上,请求法院驳回王碎永的全部诉讼请求。
　　杭州银泰公司辩称:杭州银泰公司与歌力思公司签订联营专柜合同,并提供场地给歌力思公司设置专柜经营商品。杭州银泰公司一直遵守合同并履行合同项下义务,并未侵害王碎永的商标权,其诉讼主张没有事实和法律依据。理由如下:一、歌力思公司使用“歌力思”商标的行为不构成侵权。二、杭州银泰公司没有实施侵权行为且无过错。杭州银泰公司与歌力思公司之间为联营关系,杭州银泰公司并未销售被诉侵权商品,销售者是歌力思公司,且杭州银泰公司已经对歌力思公司销售的商品尽到了合理的注意和审查义务。三、即使歌力思公司的侵权行为成立,承担侵权责任的也应为歌力思公司。四、王碎永要求杭州银泰公司承担停止侵权、消除影响的法律责任于法无据。综上,请求法院驳回王碎永的诉讼请求。
　　浙江省杭州市中级人民法院一审查明:
　　一、第7925873号商标的注册人为王碎永,注册有效期自2011年6月21日至2021年6月20日,核定使用商品(第18类):仿皮；钱包；手提包；旅行包(箱)；护照夹(皮革制)；兽皮(动物皮)；皮带(马具)；背包；公文包。
　　第4157840号商标的注册人亦为王碎永,注册有效期自2008年6月28日至2018年6月27日,核定使用商品(第18类):手提袋；钱包；公文包；公文箱；皮帽盒；卡片盒；(动物)皮；乐谱盒；背包。2012年8月16日,国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)就申请人深圳市歌力思服饰设计有限公司对该商标的异议复审申请发出商标评审申请受理通知书。
　　二、根据浙江省杭州市钱塘公证处出具的(2011)浙杭钱证民字第7318号、第7317号、第7316号公证书,应王碎永申请,该公证处公证员李冰与工作人员王宇航会同王碎永的委托代理人应振芳于2011年9月26日上午,进行了如下证据保全事项:在杭州市银泰百货庆春店三楼标有“ellassay”字样的专柜,应振芳以2682元的价格购包一个,并取得货物名称为歌力思包、盖有“杭州银泰世纪百货有限公司发票专用章”的机打发票一张；在杭州市银泰百货武林店三楼标有“ellassay”字样的专柜,应振芳以1881元的价格购包一个,并取得货物名称为ellassay包、盖有“浙江银泰百货有限公司发票专用章”的机打发票一张；在杭州市银泰百货西湖店a区四楼标有“ellassay”字样的专柜,应振芳以3116元的价格购包一个,并取得货物名称为箱包、盖有“杭州银泰百货有限公司发票专用章”的机打发票一张。上述所购之包均为女式手提包,吊牌上均显示“品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ellassay”。王碎永支付公证费5700元。
　　根据江苏省南京市钟山公证处(2011)宁钟证经内字第5762号公证书,2011年10月11日下午,该公证处公证员李建、公证人员刘琨现场监督王碎永实施了如下证据保全行为:王碎永在南京市东方商城三楼标有“ellas-say”字样区域,以2534元的价格购得一只皮包,并取得品名为歌力思包的盖有“南京东方商城有限责任公司发票专用章”的机打发票一张。该皮包吊牌上显示“品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ellassay”。王碎永于同日支付公证费2000元。
　　根据上海市东方公证处(2011)沪东证字第21029号公证书,应王碎永的申请,2011年10月12日上午,该公证处公证员黄欣、工作人员虞颖超与王碎永在位于上海市肇家浜路1000号的汇金百货三楼以1980元的价格购包一个,并取得盖有“上海汇金百货有限公司发票专用章”的发票一张。该皮包吊牌上显示“品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ellassay”。王碎永于同日支付公证费2500元。
　　根据福建省福州市公证处(2011)榕公证内民字第13012号公证书,2011年10月19日上午,该公证处公证员梁国华、陈莉莉及王碎永在位于福州市八一七北路福州东百百货四楼歌力思女装专柜,以2682元的价格购买一款女式手提包,并取得品名为包、盖有“福建东百集团股份有限公司发票专用章”的商业零售普通发票。该皮包吊牌上显示“品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ellassay”。王碎永于同日支付公证费900元。
　　根据湖南省长沙市长沙公证处(2011)湘长证民字第6315号公证书,2011年10月24日,该公证处公证员祖千里、工作人员陈姿颖及王碎永在位于长沙市黄兴中路27号王府井百货三楼一间悬挂ellassay字样的门店内,以2412元的价格购买一女士皮包,并取得品名为歌力思包、盖有“长沙王府井百货有限责任公司发票专用章”的机打发票一张。该皮包吊牌上显示“品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ellassay”。王碎永于同日支付公证费1500元。
　　根据湖北省武汉市洪兴公证处(2011)鄂洪兴内证字第4648号公证书,2011年10月25日下午,该公证处公证员李安枝、工作人员刘齐及王碎永在位于武汉市洪山区珞瑜路6号群光广场3楼的歌力思专柜以2592元的价格购买了女式手提包一个,并取得商品名称为歌力思包、盖有“群光实业(武汉)有限公司发票专用章”的机打发票一张。该皮包吊牌上显示“品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ellassay”。同日,王碎永支付公证费900元。
　　根据北京市海诚公证处(2011)京海诚内民证字第07274号公证书,2011年10月26日,该公证处公证员李戈苏、工作人员王洋现场监督王碎永实施了如下证据保全行为:王碎永从北京市海淀区北三环西路38号双安商场二层歌力思专柜以1512元的价格购买了“歌力思”女士皮包一个,并取得盖有“北京王府井百货集团双安市场有限责任公司发票专用章”的手工发票一张。皮包吊牌上显示“品牌中文名:歌力思,品牌英文名:ellassay”。同日,王碎永支付公证费2600元。一审庭审中,打开该公证处封存的被诉侵权产品,可见该被诉侵权产品的外包装袋、产品内部及其中的一吊牌显示的标识均为ellassay加三撇图形。
　　根据广东省广州市南方公证处(2011)南公证内字第46459号公证书,2011年11月14日,该处公证员高怡南、公证员助理李舒及王碎永在位于广州市越秀区北京路295号广百百货新翼三楼歌力思专柜,以2682元的价格购买了皮包一个,并取得品名为包、盖有“广州市广百股份有限公司发票专用章”的机打发票一张。王碎永支付公证费2600元。
　　根据广东省深圳公证处(2012)深证字第20103号公证书,2012年2月16日,该处公证员成熙、工作人员苏鹏在位于深圳市福田区华强茂业百货二楼歌力思专柜,以2356元的价格购买皮包一个,并取得商品名称为歌力思包、盖有“深圳市茂业东方时代百货有限公司发票专用章”的机打发票一张。王碎永于同日支付公证费2000元。
　　三、2007年4月17日,王碎永以个体工商户的身份,成立广州市白云区三元里休歌皮具商行,该企业的经营范围:批发、零售皮革制品。该企业因经营不善于2011年6月17日注销。
　　四、深圳市歌力思服饰设计有限公司成立于1996年11月18日,2011年5月9日,该公司更名为深圳市歌力思投资管理有限公司。深圳歌力思服装实业有限公司成立于1999年6月8日,2011年11月4日,该公司更名为歌力思服饰股份有限公司(即本案中的歌力思公司)。深圳市歌力思服饰设计有限公司为本案歌力思公司的股东(发起人)之一。
　　第1348583号“歌力思”商标的注册人为深圳市歌力思服饰设计有限公司,核定使用商品为第25类的衬衣；服装；皮衣(服装)；裤子；裙子；内衣；童装；大衣；睡衣；外套,有效期限自1999年12月28日至2009年12月27日。2008年12月18日,深圳歌力思服装实业有限公司受让取得第1348583号“歌力思”商标。2009年11月19日,该商标经核准续展注册有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。2012年3月1日,该商标经核准变更后的注册人为歌力思公司。
　　第4225104号“ellassay”商标注册人为深圳歌力思服装实业有限公司,核定使用商品为第18类的(动物)皮；钱包；旅行包；文件夹(皮革制)；皮制带子；裘皮；伞；手杖；手提包；购物袋。注册有效期限自2008年4月14日至2018年4月13日。
　　广东省服装服饰行业协会出具给商标评审委员会的证明载明:歌力思公司是中国服装协会副会长单位,是一家集设计、生产、营销为一体的大型企业。其品牌“ellassay(歌力思)”在行业中具有较高知名度和影响力。2008年人选中国500最具价值品牌排行榜,品牌价值达8.9亿元；2010年,在《福布斯》中国潜力企业榜中首度上榜列22位,成为唯一人选榜单的女装品牌。
　　五、歌力思公司与杭州银泰公司自2008年11月起即存在联营专柜合同关系,歌力思公司在杭州银泰公司设专柜经营其生产的注册商标为“歌力思”与“ellassay”的女装。歌力思公司向杭州银泰公司提供了其经营产品的相关商标证明,并在双方签订的合同中承诺确保其专柜销售商品的质量、计量、物价及标识等符合我国产品质量法、商标法等国家有关法律、法规及各类标准的要求。2012年4月,歌力思公司向银泰百货(集团)有限公司出函承诺:如本案导致杭州银泰公司承担赔偿责任或遭致任何其他损失均由其承担。
　　一审庭审中,杭州银泰公司称歌力思公司在其商场专柜中的包只是作为摆设,在摆放商场的一年多时间里,仅王碎永购买了1只,没有第2只销售记录,歌力思公司认可杭州银泰公司销售的被诉侵权商品系其提供。
　　六、2011年9月14日,王碎永为本案诉讼支付浙江君安世纪律师事务所律师费5万元。
　　浙江省杭州市中级人民法院一审认为:根据各方当事人的诉讼主张,本案争议焦点在于:一、歌力思公司与杭州银泰公司是否侵害王碎永的商标权；二、如歌力思公司侵权事实成立,其应赔偿王碎永经济损失及维权合理费用的数额。
　　关于焦点一。王碎永系本案所涉第7925873号、第4157840号商标注册人,现该两商标尚在注册有效期限内,根据2013年修正前的《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第三条第一款之规定,王碎永享有的商标专用权应受法律保护。歌力思公司在其手提包商品的吊牌上标注“品牌中文名:歌力思”标识的行为应认定为将该标识作为商标在商品上的使用,歌力思公司关于被诉侵权商品吊牌上的“歌力思”字样是作为字号使用而不是作为商标使用的抗辩主张不能成立。经庭审比对,被诉侵权商品使用的“歌力思”商标与王碎永第7925873号商标的中文文字完全一致,为相同商标,被诉侵权商品所使用的“歌力思”商标与王碎永第4157840号商标构成近似商标。因本案被诉侵权的女式手提包与王碎永第7925873号、第4157840号商标核定使用的手提包、手提袋属相同种类商品,被诉侵权商标“歌力思”与第7925873号商标相同、与第4157840号商标相近似,极易造成相关公众混淆,且歌力思公司与杭州银泰公司无法证明在生产、销售的被诉侵权商品上使用“歌力思”商标已经获得王碎永的许可或授权,歌力思公司未经许可擅自使用与第7925873号商标相同、与第4157840号商标近似商标的行为侵害了王碎永的注册商标专用权,杭州银泰公司销售上述商品的行为亦构成对上述商标专用权的侵害。王碎永的诉讼请求具有事实依据并符合法律规定,应当予以支持。歌力思公司关于王碎永恶意注册和使用涉案商标的抗辩主张依据不足,不能成立。
　　关于焦点二。根据商标法第五十六条第一款、第二款之规定,因王碎永没有提供其因侵权所受损失或歌力思公司因侵权所获利益的相关证据,且其主张的计算方式并无依据,故一审法院根据歌力思公司侵权行为的性质、主观过错程度,并结合被诉侵权商品的销售数量、价格以及涉案商标知名度等因素,对歌力思公司应赔偿王碎永经济损失及维权合理费用的金额酌情予以确定,对其中的合理部分予以支持。同时,一审法院还注意到与确定本案赔偿金额相关的如下事实:一、歌力思公司为第1348583号“歌力思”商标的注册人,该商标经歌力思公司及其关联企业在长期经营使用中所累积的商誉和品牌知名度远高于王碎永请求保护的涉案注册商标；二、被诉侵权商品除吊牌上标注“品牌中文名:歌力思”外,在商品的外包装、商品内的醒目位置及其他吊牌上均标注了歌力思公司在该类商品上享有注册商标专用权的“ellassay”商标；三、杭州银泰公司关于歌力思公司在其商场专柜中的包仅作为专柜摆设,在摆放一年多时间里只有一只销售记录的陈述；四、王碎永在本案中仅提供了使用涉案商标的实物样品,并未提供其他实际使用的证据；五、王碎永为本案诉讼支付的律师代理费、公证保全等相关费用。
　　综上,一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,商标法第三条第一款,第五十一条,第五十二条第(一)项、第(二)项,第五十六条第一款、第二款,《中华人民共和国商标法实施条例》(2002年施行,简称商标法实施条例)第三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修订,简称民事诉讼法)第六十四条之规定,判决:一、歌力思公司、杭州银泰公司立即停止侵害王碎永享有的第7925873号、第4157840号商标专用权的行为,即歌力思公司立即停止使用侵害王碎永商标专用权的商标标识、杭州银泰公司立即停止销售侵害王碎永商标专用权商品的行为；二、歌力思公司于判决生效之日起十日内赔偿王碎永经济损失及维权合理费用共计10万元；三、歌力思公司于判决生效之日起三十日内在《中国企业报》刊登声明消除影响(声明内容须经该院审核确定),费用由歌力思公司负担；四、驳回王碎永的其他诉讼请求。案件受理费54570元,由王碎永负担22647元,歌力思公司负担31923元。
　　歌力思公司不服一审判决,向浙江省高级人民法院提起上诉称:一、歌力思公司在被诉侵权商品及其包装袋、宣传册上使用的均系该公司注册商标“ellassay”,仅在女式手提包的吊牌上标注“中文品牌:歌力思”,作为英文商标“ellassay”的补充表述,并非商标使用,且歌力思公司的商品全部在具有显著标志“ellassay”的专卖店或专柜销售,不可能发生消费者误认误购的情形。歌力思公司并没有使用王碎永的涉案商标,不构成侵权。二、歌力思公司的企业名称登记注册在先,应当受法律保护。经过长期的使用和宣传,“歌力思”在公众眼中已具有较高的知名度和美誉度。王碎永以牟取不正当利益为目的,恶意抄袭、复制作为知名商号、著名服装商标及知名商品特有名称的“歌力思”,误导公众,构成不正当竞争,侵犯了歌力思公司的合法利益,一审判决歌力思公司赔偿其经济损失10万元明显不当；三、王碎永没有任何广告宣传投入和实体门店销售,其网店经销的商品没有知名度,歌力思公司没有给其造成声誉及商誉损害,一审判决歌力思公司在《中国企业报》上刊登声明以消除影响不当；四、一审程序不当。商标评审委员会于2012年8月29日作出的《商标评审申请受理通知书》表明,第4157840号商标并未授权,但一审法院对王碎永在超出举证期限后就该商标提出的诉讼请求变更申请仍予准许,不仅违反了民事诉讼程序规定,而且出现“两案合一”及“司法越权”的程序错误。一审法院对歌力思公司提出的调查取证申请未作调查也无回复,属于程序不当。请求二审法院改判驳回王碎永的诉讼请求,并由王碎永负担本案诉讼费用。
　　王碎永辩称:在商品吊牌上使用“歌力思”标识属于商标使用,歌力思公司未经商标注册人许可,在相同的商品上使用与王碎永的注册商标相同或近似的标识,构成商标侵权。此外,一审程序并无不当。歌力思公司的上诉请求缺乏事实依据,请求二审法院驳回上诉。
　　二审中,各方当事人均无新证据提交。二审判决认定事实与一审判决一致。
　　浙江省高级人民法院二审认为:
　　一、关于是否构成侵权。权利人享有权利是侵权之诉的基础和前提。本案中,王碎永提供了第7925873号、第4157840号商标注册证等证据,用以证明其享有商标专用权。歌力思公司对第7925873号商标注册证并无异议,但认为第4157840号商标仍在异议复审中并未确权,商标证书系误发。二审法院认为,商标注册证作为由国家商标行政主管部门依照商标法的有关规定颁发给商标注册人用以证明商标专用权范围的法律文书,是注册商标的法定凭证。歌力思公司虽称该商标尚未确权,但对商标注册证的真实性并无异议,其亦未举证证明该证书已被确认无效或撤销,故该商标注册证可以证明王碎永享有第4157840号注册商标专用权的事实。歌力思公司在二审中申请就第4157840号商标是否授权的事实进行调查取证,其理由不能成立,对此不予准许。歌力思公司所称商标注册证系误发的实质是对第4157840号商标的授权存在争议,该问题应当通过行政程序予以解决,不属于本案的审理范围。王碎永享有的第7925873号、第4157840号注册商标专用权受法律保护,未经许可,任何人均不得擅自使用。首先,歌力思公司在商品吊牌上的“歌力思”文字之前标明“中文品牌名”,是将“歌力思”作为商标使用的明确意思,歌力思公司所称该标注系对英文商标的补充表述,理由显然不能成立。其次,根据商标法实施条例第三条的规定,在吊牌上印刷的企业名称、地址、电话等,可以起到识别商品或服务来源的作用,故在吊牌上标注商标标识亦属商标的使用行为。综上,被诉侵权商品吊牌上标注的“歌力思”文字与第7925873号注册商标“歌力思”相同、与第4157840号注册商标近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或认为与使用上述商标的商品有特定联系,侵犯了王碎永的注册商标专用权。歌力思公司关于王碎永恶意抄袭、复制“歌力思”知名商号、著名服装商标及知名商品特有名称,已构成不正当竞争的主张,并非本案的审查范围,对此不予审理。
　　二、关于侵权责任承担。歌力思公司的被诉侵权行为构成商标侵权,应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。歌力思公司作为一家大型服装生产、销售企业,其侵权行为在较大范围内给王碎永造成了影响,一审判决其在《中国企业报》上刊登声明以消除影响,并无不当。因侵权获利及权利人所受损失均难以确定,一审法院根据侵权行为的性质、主观过错程度,并考虑到歌力思公司的商标使用情况等因素,酌定赔偿数额为10万元亦为合理。
　　三、关于一审程序问题。国家工商行政管理总局商标局对第4157840号商标已核准注册,一审法院在权利人提供商标注册证的前提下保护其注册商标专用权符合法律的规定,歌力思公司称一审司法越权的主张显然与事实不符。王碎永就该注册商标提出的主张与此前就第7925873号商标提起的侵权之诉,系由同一侵权行为在相同主体间引起的法律关系相同的诉讼,可一并审理,且一审法院在王碎永提出变更诉讼请求申请后,曾当庭询问歌力思公司的意见,并应该公司要求再次给予一个月的举证期限,已充分保障了当事人的诉讼权利和实体权利,不存在民事诉讼法规定的严重违反法定程序的情形,歌力思公司与此有关的上诉理由不能成立。对歌力思公司所称一审法院对其申请调查取证申请未予回应的问题,经查,歌力思公司所提申请系为支持其反诉主张,由于歌力思公司已于其后撤回反诉,无需再对该问题单独作出处理。
　　综上,二审法院判决驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2300元,由歌力思公司负担。
　　歌力思公司向本院申请再审称:一、一审、二审法院程序违法,具体表现在:对于歌力思公司因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集的证据未予调查收集；王碎永在一审庭审过程中增加关于第4157840号商标的诉讼请求,违反了民事诉讼法关于变更诉讼请求的明确规定。而且,第4157840号商标并未获得授权,一审、二审法院以此作为权利基础并进行相应的侵权判定也是错误的。二、王碎永在本案中主张权利的依据,是侵犯歌力思公司在先字号权及在服装商品上的知名商标而获得的商标权,王碎永的恶意注册行为是一种典型的不正当竞争行为,应当根据与权利冲突有关的法律规定,以诚实信用、保护在先权利、禁止混淆为原则进行处理。歌力思公司没有对王碎永造成任何损害,一审、二审法院判决歌力思公司承担相应的法律责任明显不当。三、歌力思公司在服饰商品吊牌上使用“歌力思”字样是正当行使自身权利的行为,不构成对他人权利的侵犯。“歌力思”是歌力思公司独创并在先使用的知名字号,已经持续使用十七年。歌力思公司在被诉侵权商品上使用“ellassay”商标的同时使用“歌力思”字样,是为了方便消费者以中文称呼,也是对歌力思字号的正当使用,不构成对王碎永商标权的侵害。歌力思公司所有的销售行为均在自己的专卖店或专柜内完成,统一使用了自己的注册商标,不会造成消费者混淆。综上,一审、二审判决认定事实有误,适用法律错误,程序违法,请求本院依法撤销一审、二审判决,驳回王碎永的全部诉讼请求。
　　王碎永辩称:一、一审、二审判决认定事实基本正确。王碎永是第7925873号、第4157840号商标的权利人,歌力思公司未经许可在手提包等商品上使用“歌力思”商标,构成对王碎永权利的侵犯。二、一审、二审判决适用法律有误,赔偿数额明显偏低。三、一审、二审判决不存在重大程序问题。请求驳回歌力思公司的再审申请。
　　王碎永向本院申请再审称:一审、二审判决认定事实基本正确,但在确定赔偿数额的过程中存在错误。王碎永主张按照侵权人获利计算赔偿数额,考虑到歌力思公司的侵权时间、销售额及王碎永的维权成本,一审、二审判决确定的赔偿数额明显偏低,请求改判歌力思公司赔偿王碎永经济损失600万元。
　　歌力思公司辩称:一审、二审判决认定事实不清,适用法律错误,歌力思公司未侵犯王碎永的商标权,故本案中不存在赔偿数额明显偏低的问题,请求驳回王碎永全部诉讼请求。
　　杭州银泰公司述称:杭州银泰公司根据与歌力思公司签订的《联营专柜合同》,提供场地给歌力思公司设置专柜并经营商品,自身不涉及商品销售行为,且杭州银泰公司已经对歌力思公司的资质及所售商品质量进行了严格的审查,没有主观过错,亦不应承担赔偿责任。
　　本院经审理查明:第4157840号商标于2004年7月7日提出注册申请,指定使用在第18类的手提袋、钱包、公文包、皮帽盒、卡片盒、书包、(动物)皮、乐谱盒、背包等商品上。经初步审定公告后,深圳市歌力思服饰设计有限公司(系深圳市歌力思投资管理有限公司的前身)在法定异议期内提出异议。2011年3月2日,国家工商行政管理总局商标局作出(2011)商标异字第03817号商标异议裁定(简称第3817号裁定),对被异议商标予以核准注册。深圳市歌力思服饰设计有限公司不服该裁定,于2011年4月11日向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2013年8月13日作出商评字[2013]第34678号《关于第4157840号“歌力思gleas及图”商标异议复审裁定书》(简称第34678号裁定),对被异议商标予以核准注册。深圳市歌力思投资管理有限公司不服该裁定,于2013年10月11日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2013年12月13日作出(2013)一中知行初字第3609号行政判决书,该判决认为:第4157840号商标与引证的第1348583号“歌力思”商标构成类似商品上的近似商标,违反了商标法第二十八条的规定,不应予以核准注册。此外,第4157840号商标指定使用在与服装密切相关的钱包、公文包等类似商品上,损害了歌力思投资管理有限公司针对“歌力思”所享有的在先商号权。据此,判决撤销第34678号裁定,并责令商标评审委员会针对第4157840号商标重新作出裁定。王碎永不服该判决,向北京市高级人民法院提起上诉,北京市高级人民法院于2014年4月2日作出(2014)高行终字第466号行政判决书,认为:“歌力思”品牌服装早在第4157840号商标申请日之前即已开始广泛宣传,并已具有一定知名度,此后仍进行长期、持续的宣传,且“歌力思”品牌所指向的服装商品与第4157840号商标指定使用的“手提袋、(动物)皮、钱包”等商品之间关联程度较高,构成类似商品。一审法院认定第4157840号商标损害了歌力思投资管理有限公司享有的在先商号权并无不当。据此,该院判决:驳回上诉,维持原判。
　　本案由本院提审后,于2014年1月14日向王碎永发出《受理通知书》,其中载明:你方应当自收到受理通知书之日起十五日内提交书面意见、证据材料。王碎永于2014年1月18日签收该通知书。
　　另查,在本院再审审查及提审审理过程中,歌力思公司为证明第4157840号商标权利状况及歌力思公司的经营情况和品牌知名度,向本院补充提交了三组共10份证据。王碎永为证明其实际经营情况、商标注册情况等,当庭向本院提交了九组共23份证据。对于当事人提交的上述证据,结合对方当事人的质证意见,本院认证意见如下:
　　歌力思公司提交的第一组证据为证据1-6,用以证明第4157840号商标未被核准注册。分别为:证据1即第3817号裁定；证据2即《商标评审申请受理通知书》；证据3即《商标评审案件证据交换通知书》；证据4即第34678号裁定；证据5即北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第3609号行政判决书；证据6即北京市高级人民法院(2014)高行终字第466号行政判决书。王碎永对上述六份证据的真实性未提出异议,但认为与本案缺乏关联性。杭州银泰公司认为上述六份证据与其无关,故不发表质证意见。
　　歌力思公司提交的第二组证据为证据7-9,用以证明“歌力思”商标及字号的知名度。分别为:证据7即中国服装协会中服协函[2013]068号《关于推荐“ellassay/歌力思”商标为中国驰名商标的函》；证据8即歌力思公司宣传图册复印件,《现代服装》、《深圳特区报》等媒体对其商品进行宣传报道的复印件以及“歌力思”品牌获“第九届中国服装品牌年度价值大奖”奖杯照片复印件；证据9即深圳市福田区地方税务局和国家税务局出具的《纳税证明》复印件。对于上述三份证据,王碎永陈述质证意见称:对证据7的出具机构不了解,不认可其真实性、关联性；对证据8中宣传图册的真实性、关联性不予认可,对《现代服装》的真实性予以认可,但不认可与本案的关联性,亦不能证明歌力思公司使用行为的正当性；对《深圳特区报》复印件及奖杯照片的真实性、关联性均不予认可。对证据9的真实性无异议,但不足以证明歌力思公司的主张。对于上述三份证据,杭州银泰公司认为与其无关,故不发表质证意见。
　　歌力思公司于庭审后向本院补充提交的第三组证据为证据10,即(2012)深中法知民初字第976号民事判决书,用以证明歌力思公司对作为商业标识的“歌力思”享有合法的在先权利。对于该份证据,王碎永提交质证意见称,认可上述判决的真实性,但该判决因王碎永提出上诉而尚未发生法律效力,且判决内容不能证明歌力思公司的主张。杭州银泰公司认为该判决的内容与其无关,故不发表质证意见。
　　关于歌力思公司提交的第一组证据,本院认为,当事人提交此组证据的目的是为证明第4157840号商标未被核准注册这一事实,由于该事实直接关系到本案中的部分权利基础是否存在,且各方当事人未对其真实性提出异议,因此本院对该组证据予以采信。关于歌力思公司提交的第二组证据,本院认为,中国服装协会出具的函件、《现代服装》等媒体的宣传报道以及深圳市福田区地方税务局和国家税务局出具的《纳税证明》等内容,王碎永已当庭核对了证据原件,且上述证据与“歌力思”品牌的使用情况具有关联性,本院对此予以采信。歌力思公司提交的“第九届中国服装品牌年度价值大奖”奖杯照片复印件及部分宣传图册复印件,因无原件核对,其真实性无法确认,本院对此不予采信。关于歌力思公司提交的第三组证据,本院认为,鉴于各方当事人并无异议,故本院对其真实性予以确认。由于该判决内容尚未发生法律效力,不能直接作为认定事实的依据,本院对其不予采信。
　　王碎永提交的第一组证据为证据1-3,用以证明第4157840号、第3903043号商标系王碎永受让取得,而非抢注。分别为:证据1即《注册商标转让合同》；证据2即(2006)穗花证内经字第5338号公证书；证据3即转让申请受理通知书、注册申请受理通知书。第二组证据为:证据4即《厂房租赁合同》,用以证明王碎永进行生产经营活动的情况。第三组证据为证据5-7,用以证明王碎永从事“歌力思”品牌皮具的生产销售活动。分别为:证据5即中通、韵达、宅急送等多家公司的快递单,寄件人为叶s,其上标明的产品信息为“歌力思皮具”；证据6即产品销售清单、送货单、出货单等；证据7即广东省地方税收通用发票多张,付款方为王碎永,收款方为广州市白云区圣嘉皮具商贸中心,开票项目为租金、水电费、综合服务费等。第四组证据为证据8即广州市白云区三元里宝玉皮具商行工商登记信息,用以证明王碎永从事“歌力思”品牌皮具的生产销售活动。第五组证据为证据9-13,用以证明王碎永申请、注册其他商标的情况。分别为:证据9即第4157840号“歌力思及图”商标注册信息；证据10即第5669816号“歌力思及图”商标注册信息；证据11即第6524306号“gleas”商标注册信息；证据12即第7925873号“歌力思”商标注册信息；证据13即第9911786号“歌力思及图”商标申请信息；第9911785号“歌力思geleasay”商标申请信息。第六组证据为证据14即法国歌力思(香港)国际有限公司公司档案信息,用以证明王碎永从事“歌力思”皮具的生产销售情况。第七组证据为证据15即第5812634“张曼玉zhangmanyu”商标注册信息,用以证明国家工商行政管理总局商标局认可此种商标注册形式。第八组证据为证据16-22,用以证明歌力思公司的生产经营状况不佳。分别为:证据16即深圳东华会计师事务所验资报告；证据17即股权转让见证书；证据18即股权转让协议书；证据19即2006年股东会决议；证据20即深圳市歌力思服饰设计有限公司企业法人营业执照复印件；证据21即2011年股东会决议；证据22即深圳市歌力思投资管理有限公司营业执照复印件。第九组证据为:证据23即佛山歌力思陶瓷有限公司及霸州歌力思家具有限公司基本情况打印页,用以证明“歌力思”商号并非歌力思公司所独有。
　　对王碎永当庭提交的上述九组证据,歌力思公司表示,因上述证据的提交时间超出举证期限,且不属于可被再审程序采信的新证据,故拒绝对此发表质证意见。杭州银泰公司认为上述证据与其无关,故不发表质证意见。本院对王碎永提交的上述九组证据的原件进行了核对,除证据23无原件外,其他证据的复印件与原件相符。
　　对于王碎永提交的九组证据,本院认为,第一,就提交证据的时间而言,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定,再审程序中的新证据是指原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据,或者原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。本院认为,当事人在民事诉讼活动中应当遵循诚实信用原则,善意、审慎地行使自己的诉讼权利。王碎永当庭提交的上述23份证据,均属于由其自行保存或经简单查询即可获得的资料,且上述证据在形式上记载的形成时间多远远早于一审判决的作出时间。作为提起本案诉讼的原告,王碎永既不在一审、二审法院审理期间提交,亦未在本院明确指定的举证期限内提交上述证据,而是在庭审当日进行证据突袭,根据上述司法解释的规定,对于这种违反诚实信用原则、滥用诉讼权利的行为,本院不予支持。第二,就提交证据的内容而言,第一组证据中第4157840号商标的申请和转让文件虽可以证明第4157840号商标申请权的转让过程,但不足以证明该商标的注册行为具有合法性基础或已被核准注册。第3903043号商标的注册情况与本案无关,本院对其真实性、合法性不再予以评述。第二组证据的《厂房租赁合同》未显示与本案有关的内容。第三组证据中的快递单、产品销售清单、送货单、出货单中或未显示使用人的具体情况,或未显示商标或其他商业标识的使用情况。第四组证据中的工商登记信息未显示与“歌力思”商标使用有关的内容。第五组证据中第5669816号、6524306号、9911785号、9911786商标的申请或注册情况与本案无关。第六组证据未显示与王碎永及涉案商标使用有关的信息,且根据北京市高级人民法院(2014)高行终字第466号判决查明的内容,该公司已于2008年11月7日根据《香港公司条例》的规定,从登记册中删除并于当日解散。第七组证据的“张曼玉”商标注册情况与本案无关。第八组证据中歌力思公司关联企业进行的股权转让等经营活动的情况与本案无关。综上,王碎永提交的第一组证据中与第3903043号商标有关的内容,第二组至第四组证据,第五组证据中的证据10、证据11、证据13以及第八组证据因均与本案缺乏关联性,故本院对其真实性、合法性不再予以评述。第五组证据中的证据9即第4157840号商标注册证,王碎永虽然提供了证据原件,但由于该注册证的内容与北京市高级人民法院(2014)高行终字第466号行政判决的内容存在明显矛盾,故本院对其合法性、关联性均不予认可。第九组证据因王碎永未能提供原件予以核对,本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
　　本院认为,根据当事人申请再审的理由、对方当事人的答辩意见以及查明的事实,本案争议焦点如下:
　　一、关于一审、二审法院的行为是否违反法定程序
　　首先,关于一审、二审法院对歌力思公司调查收集证据的申请未予准许的作法是否违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定,相关证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料,或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料以及当事人因客观原因不能自行收集的其他材料,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。经查明,歌力思公司在一审、二审诉讼过程中申请法院收集的证据主要涉及两方面内容:一是关于第4157840号商标的注册情况。由于第4157840号商标是否获准注册的事实关系到本案中的部分权利基础是否存在,在歌力思公司已经对此提出异议且提交了初步证据的情况下,一审、二审法院未根据歌力思公司的申请进一步调查核实的作法确有不当,本院予以纠正。二是关于王碎永在淘宝网店销售情况的证据。经查明,歌力思公司申请调查王碎永销售情况的证据,系为支持其原在本案中提出的反诉主张,在歌力思公司已经撤回反诉的情况下,一审、二审法院对与本案事实无关的调查取证申请不予支持的作法并无不当。其次,在庭审过程中,一审法院对王碎永增加第4157840号商标作为权利基础的主张予以受理和审理的作法是否违反法定程序。经查明,王碎永在一审庭审过程中确曾提出增加第4157840号商标作为权利基础,但并未变更诉讼请求,且一审法院对此曾当庭询问歌力思公司的意见,并根据其要求重新指定了举证期限。上述作法已经充分保障了当事人的诉讼权利,歌力思公司所提一审法院违反法定程序的再审理由不能成立,本院不予支持。
　　二、关于歌力思公司、杭州银泰公司在本案中的行为是否构成侵害商标权
　　根据商标法第五十二条的规定,未经商标注册人的许可,在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的,或者销售侵犯注册商标专用权商品的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,王碎永主张,第4157840号、第7925873号商标为其在本案中的权利基础,歌力思公司、杭州银泰公司生产、销售未经许可使用上述注册商标的女士皮包为其在本案中主张的侵权行为。结合法律明确规定以及当事人的诉辩主张,本院认为,本焦点问题可具体分解为以下两个问题。
　　第一,关于歌力思公司、杭州银泰公司的行为是否侵害第4157840号商标权的问题。根据商标法第三十七条的规定,注册商标的有效期自核准注册之日起计算。第4157840号商标经初步审定公告后,即因歌力思公司的关联企业提出异议申请而进人商标确权行政和司法审查程序。2014年4月2日,北京市高级人民法院作出(2014)高行终字第466号判决,认定第4157840号商标违反了商标法第二十八条和第三十一条的规定,判决维持北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第3609号行政判决,即:撤销商标评审委员会对第4157840号商标予以核准注册的异议复审裁定,并责令其针对第4157840号商标重新作出异议复审裁定。由此可见,第4157840号商标迄今为止尚未被核准注册,无从产生注册商标专用权,王碎永持有的商标注册证显然系商标行政管理机关误发,王碎永无权据此对他人提起侵害商标权之诉。一审、二审法院在未查明第4157840号商标真实权利状态的情况下认定歌力思公司、杭州银泰公司的行为构成对该商标权的侵害,属于认定事实不清,本院予以纠正。对王碎永与第4157840号商标有关的诉讼请求,本院不予支持。
　　第二,关于歌力思公司、杭州银泰公司的行为是否侵害第7925873号商标权的问题。本院认为,诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面,它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值,并保护在此基础上形成的财产性权益,以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面,它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺,在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面,它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面,它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下,善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神,以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。
　　有鉴于此,对于歌力思公司、杭州银泰公司的行为是否构成侵害第7925873号商标权的问题,本院认为:首先,歌力思公司拥有合法的在先权利基础。根据已经查明的事实可知,歌力思公司及其关联企业最早将“歌力思”作为企业字号使用的时间为1996年,歌力思公司最早在服装等商品上取得“歌力思”注册商标专用权的时间为1999年。此后,经歌力思公司及其关联企业的长期使用和广泛宣传,“歌力思”品牌于2008年即已入选中国500最具价值品牌,作为企业字号和注册商标的“歌力思”已经具有了较高的市场知名度,对前述商业标识享有合法的在先权利。其次,歌力思公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础,使用方式和行为性质均具有正当性。王碎永认为,歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“品牌中文名:歌力思”字样的行为构成对第7925873号商标权的侵害。本院认为,商标的基本功能是区分商品和服务的来源。本案中,从销售场所来看,歌力思公司对被诉侵权商品的展示和销售行为均完成于杭州银泰公司的歌力思专柜,专柜通过标注歌力思公司的“ellassay”商标等方式,明确表明了被诉侵权商品的提供者。在歌力思公司的字号、商标等商业标识已经具有较高的市场知名度,而王碎永未能举证证明其申请注册的第7925873号商标同样具有知名度的情况下,歌力思公司在其专柜中销售被诉侵权商品的行为,不会使普通消费者误认该商品来自于王碎永。从歌力思公司的具体使用方式来看,歌力思公司在被诉侵权商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了歌力思公司在第18类女士手袋等商品上享有商标专用权的“ellassay”商标,而仅是在商品吊牌之上使用了“品牌中文名:歌力思”的字样。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企业字号,且与其“ellassay”商标具有互为指代关系,故歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌力思”文字来指代商品生产者的作法并无明显不妥,不具有攀附第7925873号商标知名度的主观意图,亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。在此基础上,杭州银泰公司销售被诉侵权商品的行为亦不为法律所禁止。最后,王碎永取得和行使第7925873号商标权的行为难谓正当。第7925873号商标由中文文字“歌力思”构成,与歌力思公司在先使用的企业字号以及在先于服装商品上注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身为无固有含义的臆造词,具有较强的固有显著性,依常理判断,在完全没有接触或知悉的情况下,因巧合而出现雷同注册的可能性较低。歌力思公司地处广东省深圳市,王碎永曾长期在广东省广州市经营皮具商行,作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者,王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下,王碎永仍于2009年在与服装商品关联性较强的手提包、钱包等商品上申请注册第7925873号商标,其行为难谓正当。据此,王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用,其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。综上所述,综合考虑歌力思公司的在先权利状况、使用行为的正当性以及王碎永取得和行使权利的正当性等因素,对王碎永所提歌力思公司、杭州银泰公司侵害其第7925873号商标权的诉讼主张,本院不予支持。
　　三、关于王碎永所提赔偿数额明显偏低的再审理由能否成立
　　鉴于本院已经认定歌力思公司、杭州银泰公司的行为不构成侵害商标权,歌力思公司、杭州银泰公司亦无需在本案中承担相应的法律责任,故对王碎永所提赔偿数额明显偏低的再审理由,本院不予支持。
　　综上,一审、二审判决认定事实和适用法律均有错误,歌力思公司再审申请的理由成立,本院予以支持。依据2013年修正前的《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条之规定,判决如下:
　　一、撤销浙江省杭州市中级人民法院(2012)浙杭知初字第362号民事判决；
　　二、撤销浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第222号民事判决；
　　三、驳回王碎永的全部诉讼请求。
　　本案一审案件受理费54570元,二审案件受理费2300元,均由王碎永负担。
　　本判决为终审判决。
　　
审判长王艳芳
　　代理审判员朱理
　　代理审判员佟姝
　　二0一四年八月十四日
　　书记员刘海珠