王东：商标确权授权行政诉讼中民事侵权审判思路的借鉴适用——以商标法第三十条为例

王东万，慧达知识产权，

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2018年9月2日，万慧达北翔知识产权集团在2018中国国际商标品牌节之中国商标年会上协办了第四届君策论坛：规制商标恶意注册民行程序的交叉与优化。近期，我们将论坛嘉宾演讲稿件陆续发布，欢迎大家持续关注！

商标确权授权行政诉讼中民事侵权审判思路的借鉴适用

——以商标法第三十条为例

北京知识产权法院审判四庭法官王东

很荣幸有机会来参加今天的君策论坛，我今天跟大家分享的题目是“商标确权授权行政诉讼中民事侵权审判思路的借鉴适用——以商标法第三十条为例。”

一、商标授权确权行政案件概述

根据最高院的司法解释，商标授权确权行政案件，是指相对人或者利害关系人因不服商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。

根据我个人审理商标行政诉讼的经验，在商标授权确权行政案件中，适用商标法第三十条（含第三十一条）的案件数量，始终占有较高的比例，所以商标法第三十条历来都作为商标行政审判中的研究重点。

二、《商标法》第三十条、第三十二条和第四十四条的具体规定

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。通过法律的规定可见，商标法第三十条的构成要件有且只有两个方面，即：商品相同或类似+商标相同或近似。

如此看来，商标法第三十条并未将争议商标注册人的主观恶意作为构成要件。也就是说，争议商标注册人主观上否存在恶意，该条款均不关注，其关注的仅为诉争商标与引证商标的客观比对结果。

现在我们回到今天论坛的主题——“规制商标恶意注册”，对应着这样的主题，我们最应该想到的商标法的法条似乎不应该是对“主观恶意”并不关注的商标法第三十条。而应该是以下条款：比如商标法第三十二条，规制的是申请注册商标侵犯他人在先权利的情形。当前，申请注册商标侵犯他人在先权利的现象十分多见，例如：2018年6月30日，俄罗斯世界杯首场八分之一决赛，法国队4：3击败阿根廷队，法国队19岁小将姆巴佩一战成名。那么，姆巴佩成名后我们国内的反应是怎样的呢？第一天就被抢注了58次，随后的七天被抢注了138个。

在上述情况下，如果“侵权”成立，那么根据相应法律的要求，侵权责任人在主观上要具有恶意，即存在故意或者过失。由此可见，商标法第三十二条，与“规制商标恶意注册”完美契合。

此外，商标恶意注册还体现在大量囤积商标的情形，司法实践中，我们发现有些主体大量模仿抄袭他人的知名商标，由于抢注商标或者恶意注册商标成本低、流程省、周期短并且收益大，有些主体囤积商标的数量甚至达上万件。对于囤积商标以牟取利益的行为，明显是以不正当手段获取商标注册、并扰乱了市场秩序的行为，我们目前多适用的是商标法第四十四条第一款进行规制。

再次回到今天论坛的主题——“规制商标恶意注册”，那么上述商标法第四十四条第一款所规制的两种手段也是完美的契合了今天的主题。

小结：既然有了商标法第三十二条、商标法第四十四条这样专门用来规制商标恶意注册的法条，同时，商标法第三十条又没有将恶意作为构成要件，那么，为什么还要将第三十条作为今天发言的主题呢？

原因在于，此次论坛主题所限定的条件为“民行程序的交叉”，在审判实践中，对于商标法第三十条的具体适用，恰恰就体现出商标行政审判中，对民事侵权思维的借鉴适用，这种审判思路上的交叉，使得司法实践突破了立法的限制。

三、《商标法》第三十条与第五十七条的适用分析

基于上述原因，具体而言，商标法第三十条适用于行政程序，其规制的是申请注册的商标在“同一种商品或者类似商品上”与他人在先商标“相同或者近似”的情形。如果让我们在商标法当中找一条与之近似的法条，我们应该会想到在商标民事侵权诉讼中常用的商标法第五十七条。

经比较，商标法第五十七条的第（一）、（二）项与第三十条的规定存在近似之处，但详细分析，二者也存在着重大的区别。

商标法第三十条

商标法第五十七条

适用于商标授权确权行政诉讼

适用于商标侵权民事诉讼

在判断争议商标与引证商标是否构成同一种商品上的类似商标，以及类似商品上的相同或近似商标时，不以“是否构成混淆”作为要件。

在判断争议商标与权利商标是否构成同一种商品上的类似商标，以及类似商品上的相同或近似商标时，以“是否构成混淆”作为要件。

商标授权确权行政诉讼中，对于商标民事侵权审判思路的借鉴。虽然商标法第三十条在立法上并没有以“容易构成混淆”作为构成要件，但是在司法实践中，法官却主动借鉴了商标民事审判中所适用的商标法第五十七条的审判思路，将第三十条进行了系统升级。升级前后的功能对比如下：

商标法第三十条

升级前

升级后

判断标准

仅考虑商品类别+商标标志

增加了是否“容易构成混淆”的标准，并将其作为最终的法律评价。

判断角度

机械的客观标准，不考虑注册人的主观恶意情况

加入了灵活的主观评价，可以对注册人的主观恶意进行评价

判断要素

仅考虑商标注册本身的情况

将商标实际使用的情况予以考虑

借鉴民事审判思路而升级后的第三十条，为法官在商标行政诉讼中争取到了可贵的自由裁量权，并让法官将诚信原则自然的引入到商标法第三十条的适用当中，这不仅使得第三十条具备了“规制商标恶意注册”的功能。而且能够实现精准的打击“恶意注册”，并防止误伤的效果。

综上，为了解决商标法第三十条规定本身的缺失，在具体的司法实践中，我们主动援引了商标法第五十七条的民事侵权审理思路。即将诉争商标与引证商标是否构成混淆，作为判断案件结果的最终标准，而将商标近似、商品类似均作为是否构成混淆的条件。同时，将混淆的判断标准，并不局限于第三十条所规定的两个要件，而是将商标的实际使用情况作为非常重要的考量因素。由此可见，经过借鉴民事侵权的审判思路，升级后商标法第三十条赋予了法官更大的自由裁量权，使得法官可以在综合考虑商标权利人的主观恶意的情况下，最终决定争议商标的结果。这使得商标法第三十条在“规制商标恶意注册”中起到了十分重要的作用。同时，在保护“诚信经营”，防止“误伤”的甄别中更是功不可没。既然以上的借鉴在司法实践中是成立的，那么下一步，是不是能够考虑在商标行政诉讼中，在认定争议商标无效的同时，一并认定争议商标的使用构成民事侵权，对于这个问题，今天下结论还为时尚早，也让我们拭目以待。

最后，提出一点关于进一步的修法建议：虽说判断混淆问题，是商标比对的应有之意，但是在法律对第三十条没有明文规定的情况下，在司法中大规模的增加法律的构成要件，这样的做法，还是存在司法违背立法之嫌。所以在未来的修法当中，建议对第三十条的构成要件进行修改，让其在司法实践中更加顺畅的发挥其应有的职能，以保障法律在实践中的良好运行，而不是仅靠在行政审判的司法实践中强行加入民事侵权的思维。

谢谢大家