专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨

管育鹰

摘要：确定损害赔偿额时是否考虑专利的贡献度在我国尚无专门的探讨。美国法院在采用将贡献度推定为百分之百的EMV原则时，多年来总结了比较详细的适用规则以防误用，近年来还出现了对这一原则的反思。日本法院则一直在判定损害赔偿额时考虑"寄与率"，即专利对产品利润的贡献度。我国在司法实践中对某些特定案件的侵权赔偿额判定考虑了贡献度，但没有在专利侵权案件中普遍考虑贡献度因素。近年来我国有加大专利侵权赔偿的趋势，判定损害赔偿额时适当地考虑贡献度问题可以使专利制度的变革渐进而行。

关键词： 贡献度 专利侵权 赔偿额 EMV原则 寄与率

专利权是一种财产权。与所有侵害财产权的情形一样，损害赔偿是专利侵权民事责任的主要形式。让侵权人无法就侵权行为获得任何经济利益，对于保护专利权人的合法权益、有效遏制侵权行为、规范市场秩序具有积极的作用；但是，如果没有依据地让侵权人为权利人的所有损失买单、加重其赔偿责任，也不符合法律上的公平原则。通常，法院在判定专利侵权所造成的损失时考虑的因素十分繁多。由于缺乏明确的证据要求和判断标准，专利侵权损害赔偿额的判定在我国一直是专利侵权诉讼中的难点。事实上，专利侵权损害赔偿额的判定难题在世界各国都存在。那么，在专利制度相对发达的国家，法院是如何面对这个问题的呢？本文将介绍分析我国目前的实践，并与美国、日本法院关于专利侵权损害赔偿额判定中的对待专利贡献度问题的相关做法相比较，以期引起国内知识产权界同行的关注及探讨。

本文所说的"专利贡献度"，来源于日本司法实践中采用和理论中探讨的专利侵权损害赔偿额判定中的"寄与率（或寄与度，英文'contribution rate'）"原则，即法院在根据销售量、单位售价、成本、利润等因素确定侵权人的利润额之后，还需考虑到专利对整个利润额的贡献程度、并将其百分比乘以侵权人所获的净利润额来决定最后的赔付额。

一、零部件和包装物侵权案中对专利贡献度的考虑

其实，对专利贡献度与赔偿额的关系问题，我国法院并不陌生，那就是零部件和包装物专利侵权案中对专利所占"比重"的考虑。

民事侵权理论对损害赔偿采用的一般是"填平原则"，即将权利人损失多少，侵权人赔偿多少，使权利人在经济上不受损失。我国2000年修改的《专利法》第60条规定："侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定"。随即，最高人民法院出台了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》1 。但是，这些规定没有明确各种计算方式的优先考虑顺序，也没有说明几种方法都无法确定的情况下如何处理，再加上实践中出现的当事人编造假的专利许可合同、利润表或销售价格等复杂情况，各法院的判决结果相差较大。针对这些问题，2008年底新修改的《专利法》于第六十五条做了相关调整，确定了"权利人损失--侵权人获利--专利许可使用费的倍数"的顺序，并辅以制止"侵权行为所支付的合理开支"和"法定赔偿"的规定，使我国的专利侵权赔偿额判定规则比以前更加详细。但是，此条款仅指示了赔偿额的计算方式、并没有指明或限定法官在判定赔偿额时应考虑的因素，因此，法院在这方面仍有很大的自由裁量权。

尽管专利侵权赔偿额的确定的确是法院自由裁量权范围的事项，但是，尽可能地实现各方利益的平衡、追求符合国内经济发展水平的社会效果却是法院不能放弃的目标。因此，在司法实践中应当明确一定的针对损害赔偿额判定的具体规则，以更好地规范自由裁量权的行使、统一执法尺度。在多年的实践中，法院对作为包装物的外观设计专利2 侵权和产品部件侵权损害，比较统一的意见是不能简单的以整个产品的利润来计算，否则会导致赔偿数额的扩大。对外观设计专利用于产品的包装物侵权，一般是参照该包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中所起的作用等因素合理确定赔偿数额。比如，在上海一中院审理的关于本田摩托车外观设计专利侵权的案件中，法院指出"因原告因侵权所受的损失以及被告因侵权获得的利益均难以确定，原告亦未提供专利许可使用费作为参照，本院根据原告本田公司专利权的类别、该专利占整个产品的价值比重、宗申科技公司侵权的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额"3 。有法官认为：如果侵犯外观设计专利的包装物在整个产品销售中所起的作用并不明显，则应仅以包装物的单纯利润确定赔偿额4 ；有法官认为：如果产品部件构成专利侵权的，在确定赔偿数额时则应考虑该部件在整个产品中所起的作用，只起到辅助性作用的一般部件可参照该部件的价值和在实现整个产品利润中所起的作用来合理确定赔偿额5 。

这些实践中的思考和做法到2009年底体现在最高人民法院出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》6 中："人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。"从这一规定可见，我国司法实践中总结出来的涉及零部件和包装物部分专利侵权案中应当考虑到专利贡献度的问题至少在法院体系内得到了确认，但是，关于这两种情况之外的其它专利侵权案件是否也要适当考虑贡献度问题，则仍然没有得到明确。

二、专利贡献度的相关规则及其适用

那么，在并非零部件和包装物部分专利的侵权案中判定赔偿额时是否也要考虑"专利贡献度"问题呢？对此，我们可以借鉴美国、日本的司法实践经验。这两个世界上专利制度极为发达的国家并未划分专利案件的类别，而是在所有的专利侵权案件中判定损害赔偿额时，将"专利贡献度"纳入法院应当考虑的因素。前面提到，本文采用的"专利贡献度"的提法来源于日本的"寄与率"；但要了解日本法院在专利侵权损害赔偿额判定中的"寄与率"原则，还得从美国专利侵权损害赔偿制度中的"全部市场价值原则（Entire market value rule，简称EMV原则）"说起。

美国专利法要求法院对权利人判决给予"足够的赔偿"7 ，为此，美国法院经多年实践总结了EMV原则，即：因产品的整个市场价值都取决于专利的功能、或者说专利特征是消费者选择产品的理由，因此权利人的损害赔偿额应当以整个侵权产品、包括专利和非专利部分的全部获利来计算。这一原则很早就由美国法院的判例所引用。比如1973年的Peterson Filters & Engineering Co. v. Envirotech Corp.案，法院认为被告应当赔付因侵害原告过滤器专利所获的全部利润，因为专利技术对过滤器的价值有决定性意义、专利使整个产品性能优越并创造了该产品的市场价值8 。在Bendix Corp. v. United States案中，法院认为：政府采购的发动机离开系争的燃料监控专利系统就无法运转；鉴于整套系统发生功效取决于专利，按照EMV原则，权利人的损失应当按整个发动机、或者说装载有整套燃料监控专利系统的发动机、包括与之不可分割的各个连接器的总价值来计算9 。随着实践的发展，美国法院适用EMV原则的考虑因素还包括了"专利的存在是否消费者选择产品的主要理由"、"专利是否为权利人市场收益作出了主要贡献"。在Fonar Corp. v. General Elec. Co.案中，尽管专利只是整套机器（MRI）的一个特征（即多角度倾斜成像），但法院指出：证据足以表明专利特征是用户选择整套MRI机器的基础，因此重申并适用了EMV原则，判决被告支付原告以包括整套机器在内的合理的许可使用费10 。在Bose Corp. v. JBL, Inc.案中，法院支持了原告的主张，理由包括：专利特征"与播放器的其它组件不可分割地连为一体一起发挥作用、达到了想要的音响效果"；专利特征"改进了播放器的效果、对增加的消费需求做出了实质性贡献"；原告"提供了自己在专利实施之后一年内该播放器销售量增加的证据"11 。

EMV原则的基本内容是将专利对产品利润的贡献度推定为百分之百，因此其适用无疑能最大限度地实现权利人的诉求，难怪EMV原则一度成为保护专利权人利益、惩罚和威慑侵权者的有力武器，几十年来不断被美国法院采用为专利侵权损害赔偿额计算的重要方式，成为美国专利制度严保护特色一个表现。但是，美国法院对这一原则的适用主要是建立在充分的证据之上的，即有证据表明专利与其它部分形成同一功能单位或同一流水线、不应适用于那些只是为了商业便利或优势而一同出售的侵权设备12 。而且，在"EMV原则"确立之初，美国法院就已经注意到了专利贡献度问题，以对"EMV原则"的适用进行限制或调节。比如，在Hughes Tool Co. v. G.W. Murphy Industries Inc.一案中，第五巡回法院认为：侵权者销售的产品几乎与原告的一样，但能明显看出专利部分不是销售整个产品所必要的；因此，侵权者不应为超出专利部分的产品价值负责13 ；在Medtronic, Inc. v. Catalyst Research Corp案中，法院发现：专利是心脏起搏器用的电池，但侵权者的利润表是关于整个起搏器的；将起搏器的全部获利定为赔偿额不妥，因为起搏器的整个市场价值不是来源于专利电池；应当重新审理以确定起搏器各组成部分的利润14 。

值得注意的是，近几年来美国法院在适用EMV原则时有日益谨慎的趋势。比如在Lucent Technologies, Inc. v. Gateway, Inc.案中，朗讯控告Gateway、Microsoft、Dell三公司，称其产品使用的微软Microsoft Windows Media Player系统中的MP3音频技术侵害自己的两项专利，一审中陪审团适用了EMV原则，即推定MP3音频播放专利对全部整体计算机销售额的贡献度是100%、再另乘以专利本身0.5%的使用费，认定侵权成立并要求被告支付高达超过15亿美元的赔偿额。当然，随后这一认定被加利福尼亚地区法院认为是证据不充分、错用了EMV原则15 ，最后此案被认定为不侵权。

目前，美国专利制度正酝酿变革，而损害赔偿额的确定方式是其中的重要内容。有一种观点认为EMV原则容易导致对专利权人的过度补偿、创下一件又一件高额赔偿记录、不利于正常的产业发展规律。2007年4月，众、参两院提出的《2007专利修改法案》议案对关于专利侵权损害赔偿额的第284条作了大幅度的修改，提出以"专利对现有技术所做出的贡献"部分来计算损害赔偿金，而不将侵权的专利产品的全部市场价值作为赔偿金基础，即仅对该产品中被侵权的专利部分来计算赔偿额16 。但是，此一案出台后引起了极大争议，尤其在赔偿额计算方面，支持者说这样修改更科学，反对者说这样会纵容侵权。2009年3月，新的《2009年专利改革法案》强调了法院确定赔偿额应依照一定的程序，但不再提舍弃EMV原则了17 "。

可见，至今为止，尽管美国法院在判定侵权损害赔偿额时仍然适用EMV原则；但只有当专利部分的功能大到基本上创造了整个产品的全部市场价值或创造了全部的消费者需求时，才可以适用该原则，否则将按专利在整个技术方案或产品市场盈利中所占的比例来确定赔偿额。近几年来美国专利制度改革中对EMV原则的反思将会促使法院更慎重地运用此规则。

在1998年之前的日本，尽管《特许法》对专利侵权损害赔偿额做了规定18 ，但由于各种原因，要举证说明"如无侵权行为权利人可能得到的利益"和"侵权人因侵权行为而得到的利益"都是很困难的；而且为鼓励技术转移，日本法院判定的"技术转让费"也很低19 。总之，当时日本法院对专利侵权的损害赔偿额判定都很少，几乎只有美国类似案例的10%20 。1998年日本修改了《特许法》21 ，简化了权利人的举证责任，使得法院判定的侵权赔偿额大幅增长。

值得注意的是，日本修改《特许法》、提高专利侵权赔偿额、加大专利保护力度的一部分原因是美国的压力；因此，日本法院在司法实践中也采取了某种调节方式作为平衡，那就是在适用《特许法》第102条时通常会考虑专利的"寄与率"并以此作为侵权赔偿额的判定因素。事实上，日本法院在实践中考虑"寄与率"问题由来已久（不只局限于判定专利侵权损害赔偿额的时候），只是可能用词上有不同。比如，在1983年的"高尔夫球袋的圆形轨道交通设备案"案中，由于权利人事实上并未向任何人颁发过许可证，大阪地方法院在采用日本特许厅（JPO）公布的许可费（最低）标准的同时，还将"利用率"确定为80%而再次减少赔偿额；而按照该判决，所谓的"利用率"，指的是发明在整个制品中所占的百分比22 。在1998年日本修改法律简化举证责任以大幅度提高专利侵权赔偿额之后，日本法院在判案中更注意要考虑"寄与率"。根据日本知识产权协会（JIPA）的统计，在1998年至2007年间，无论是按照权利人的损失、侵权者的获益、还是许可费的损失计算，都有当事人主张考虑"寄与率"并得到法院支持的案例23 。更详细的统计数据可以从日本裁判所网站公布的判决情报中获得24 ，日本法院关于"寄与率"的论述也体现在这些案例中。比如在东京地方法院2000年判决的一个案例中，原告的专利是关于衣物寝具的真空包装方法，被告将其用于制造贩卖成套的防灾用品，法院认为在被告卖4000日元一套的双重真空包装被褥中，专利的贡献度应当是50%25 。在另一个关于液体灌装设备喷嘴专利的案件中，东京地方法院认为原告的专利所涉及的喷嘴角度有利于液体的灌装、其对整个设备灌装能力的提高作出的贡献约为20%，应以此计算损害赔偿额；2005年日本知识产权高等法院在此案的上诉判决中认为专利仅是液体灌装设备的部件，因此不宜以整个设备的价格来计算、而是应当考虑喷嘴对整个设备的贡献度、以10%的比例来计算为妥26 。

关于在什么案件中应当考虑专利贡献度，1999京都地方法院在"热敏打印头"事件中作了阐述。该案中，原告拥有一种热敏打印头专利，被告认为自己的产品只是一部分用到了原告的专利，请求在判定赔偿额时考虑专利对全部产品利润的贡献度问题。法院认为，一般情况下应该考虑专利对制品所获利润的"寄与度"或专利的"利用率"来决定赔偿额，但本案的发明并非"热敏打印头的零件"而是"热敏打印头"本身；除非有特殊情况，不会将专利部分从被告制造贩卖的物品中分离出来，被告的主张不符合专利技术与制品是一体的现实，因此不予支持；最终被告赔付额达2亿3千多万日元27 。在2005年东京地方法院判决的另一个案件中，被告认为自己制造销售的是包括基本制品和可单独购买的附加品的一套产品，消费者买一套仅是从便宜角度考虑的，因此请求以基本制品的价格为基础来计算；但是，法院认为这些附加产品通常都是与基本制品一体使用的、消费者购买都是一整套的，因此应当按照整套产品的价格利润来计算赔偿额，不考虑贡献度问题28 。

可见，日本法院与美国法院的思路相反，但效果却是异曲同工：前者坚持首先在专利侵权案件中考虑"寄与率"，但如果事实证据证明专利的"寄与率"达到100% ，则全面赔偿；后者则首先采用EMV规则假定专利贡献度是100%，有证据表明要小于此比例的则相应减少赔偿额。不过，日本法院在适用"寄与率"的案件中通常都没有明确指出采用某一比例的具体理由、而只是笼统地论述专利部分在整个产品中效果中的作用从而判定一个比例来计算赔偿额29 。日本学术界虽然也有对"寄与率"的探讨和论述，但基本上持怀疑态度，主要观点包括要认定具体的百分比很难，考虑寄与率会导致赔偿额更低30 ；尽管专利只占了制品的一部分，但其促使消费者购买产品，应当将损失全额推定为权利人应获得的赔偿31 ；等等。值得思考的是，尽管理论上没有定论，但日本实务界对"寄与率"的考虑却似乎是心照不宣的：日本政府相关部门对专利侵权损害赔偿制度的介绍，比如日本经济产业省官方网站上对"专利侵权救济手续"的介绍中几乎每一项都提到了"寄与率"问题32 ；而在日本司法实践中，法院的法官们几乎都倾向于在判定专利侵权损害赔偿额时考虑"寄与率"33 。可以说，尽管在理论探讨方面，日本对"寄与率"的解释远不如美国对EMV原则的阐述，但在司法实践中，日本法院在判定侵权损失时更倾向于考虑专利的贡献度问题。显然，日本对专利的保护强度不如美国，但这种比较保守的做法在日本发展至今仍然保留，表明其更符合国家产业发展的需要。

三、在专利侵权案中全面考虑专利贡献度的建议

在我国，很长一段时期内由于举证困难等原因，无论采取哪种计算方式，在司法实践中专利侵权损害赔偿额都普遍偏低，因此一直以来权利人对专利侵权民事救济的效果表示怀疑，"赢了官司输了钱"是普遍存在的抱怨。然而，近两年来，我国法院在专利侵权损害赔偿额的判定方面有了非常明显的改变；即使是针对原先一般人认为经济价值远不如发明专利的外观设计和实用新型专利侵权案件，我国法院的判决一次次在社会上引起的广泛的关注和强烈反响，比如先后突破"天价"赔偿额的尼欧普兰诉被告中通、中威、中大客车外观设计侵权案（简称"客车案"）和正泰诉施奈德断路器实用新型侵权案（简称"断路器案"）。

"客车案"指2006年9月北京市一中院受理的德国尼欧普兰公司诉被告北京中通公司、江苏盐城中威公司、中大公司侵犯外观设计专利权纠纷案34 。尼欧普兰公司诉称，2004年9月23日，其在中国申请了一项名为"车"的外观设计专利（申请号为200430088722.4），并于2005年8月24日获得授权，据此开始生产销售根据本专利生产的"欧洲星航线"系列客车。2006年，尼欧普兰公司发现三被告正在生产和销售侵犯该外观设计专利权的侵权产品，即涉案的被告A9系列客车，于是在诉状中对中威公司和中大公司两生产商提出了4000万元的巨额赔偿。北京市第一中级人民法院认定，中威、中大公司生产和销售的A9客车侵犯了尼欧普兰"星航线"客车的外观设计专利权，两被告共同赔偿尼欧普兰公司经济损失人民币2000万元和诉讼合理支出人民币116万元。目前中大公司不服一审判决，已经向北京市高院提出上诉。

"断路器案"是指浙江省温州正泰公司（简称正泰）与法国施奈德（简称施奈德）占75%股份的天津施奈德公司之间的实用新型专利侵权案件。2006年7月，正泰称施耐德生产并销售的5款产品侵犯了自己名为"高分断小型断路器"的CN97248479.5号实用新型专利（于1999年获得授权）、将其诉至温州市中级人民法院，要求其立即停止侵权，赔偿损失50万元。立案后的诉讼中正泰变更诉讼请求，将索赔数额增加至3.3亿元。在此期间，施耐德向国家知识产权局专利复审委员会提出正泰专利的无效宣告请求；此无效宣告程序于2009年3月26日以北京市高级人民法院作出的维持正泰股份公司涉案专利有效的行政判决而告终。与此同时，温州市法院的民事诉讼并未中止：2007年9月温州市中级人民法院判施耐德败诉，除停产侵权产品外向原告支付高达3.3亿余元的赔偿；施耐德不服，随即向浙江高院提出上诉。浙江高院多次进行庭前证据交换和质证并主持了调解，最后于2009年4月15日双方在公开开庭时达成调解协议，和解的赔偿金额为原支付原赔偿金额的一半左右，即1.5亿余元。35

这两个案件的共同焦点是赔偿额惊人。如前面提到的，之前专利权人总是抱怨法院判决的侵权赔偿数额远远低于其请求（其中一个原因是权利人不能够提供有效证据证明其主张的赔偿额），这两个案件针对外观设计和实用新型专利的侵权赔偿额却格外巨大。显然，法院在确定权利人实际损失、计算侵权人赔偿额时的程序操作规则发生了某种转变（比如像日本1998年修法那样采取简化权利人举证责任的做法，就可以很明显地大幅提高赔偿额）。那么，这种不断突破专利侵权赔偿额的趋势是否代表了我国法院今后对专利侵权案件损害赔偿额计算的基本倾向呢？对此，我们也许可以从2009年3月29日最高人民法院下发的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（《意见》）中得到些许线索。《意见》指出："……特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。"36

对《意见》所传达的全面赔偿原则和加大赔偿力度的精神，笔者是认同的；毕竟，我国目前大的知识产权法治环境的确需要推进。但是，"加大赔偿力度"在具体的程序操作上应当有配套的规定，否则法院的自由裁量权难以把握，造成当事人对自己行为的法律后果难以预期。应该说，任何新规则的出台都应当伴有合理的配套措施，比如日本在修法加大赔偿额时，同时在法律中增加了"计算鉴定人"制度37 ，并由法院结合"寄与率"进行考虑的实践来作出平衡的。因此，笔者认为，要贯彻最高人民法院《意见》的精神，除了作准确的理解、加强打击侵权力度外，还应考虑相应的制衡措施；如果法院缺乏明确的判定标准或原则而一味追求高额赔偿，则可能产生矫枉过正的问题。

事实上，近几年来，我国司法界对知识产权侵权损害赔偿额判定的相关理论探讨逐渐重视，对专利贡献度问题也开始论及。比如，江苏省高级人民法院于2005年制定了《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》（《指导意见》），对江苏各法院统一赔偿标准起到了一定作用38 。江苏高院的《指导意见》特别指出了知识产权侵权赔偿额判定中应注意"比重"原则，使赔偿额与实际损失更接近、更合理。所谓"比重"原则，是指在市场环境下，原告损失或被告获利并非全由侵权行为直接导致，还可能与其成果创新程度、推广宣传力度、产品更新频率、售后服务质量、商业信誉度等特殊的营销策略相关；因此，不能将由此所造成的损失或获利赔偿给原告，在适用赔偿责任时要重点审查侵权行为与损失或获利之间的关联性，充分衡量知识产权本身、当事人自身以及市场等因素对原告损失或被告获利可能产生的影响。《指导意见》还指出，在适用法定赔偿时要考虑受侵权部分或产品部件在整个产品中所起的作用，并排除由在先技术或其他非专利技术所带来的价值。2009年12月19日在杭州的"2009首届中国互联网创新与知识产权保护高峰论坛"上，上海市高级人民法院介绍了上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的基本方法。据介绍，上海法院对全面赔偿原则的理解与适用时的做法包括"重视根据权利价值大小确定赔偿数额大小"、"正确处理被侵权技术价值与产品整体价值的关系，对于能够测算鉴定被侵权技术在产品价值中比重的，按照产品利润的相应比重来计算赔偿数额"，等等39 。

从以上我国一些法院提出的知识产权侵权赔偿额判定中的"比重"原则来看，其实质就是在判定侵权赔偿额时要考虑知识产权的贡献度问题。鉴于侵权人因侵权产品所获得的利润并不一定就是权利人的实际损失（因为侵权产品的利润价值包含的并不仅仅是受侵害的专利权、而是具有比较复杂的成本组成）的事实，确定侵权赔偿额时考虑受侵害的权利客体对整个产品市场利润的贡献度更加合理。具体到专利侵权案件中，就是要全面考虑专利的贡献度。那么，在案件审理中，到底如何计算专利权受到侵害造成的实际损失？一般来说，法院应当仅在零部件和包装物主动考虑贡献度问题；在其他专利侵权案件中，则应当基于当事人的请求考虑专利贡献度、并最终根据各种证据确定侵权损害赔偿额。专利贡献度本身是对全面赔偿的一个限制，因此其适用也应当是根据个案严格把握的。对此，本文前面部分介绍的美国、日本在判定侵权损害赔偿额时考虑"寄与率"，并佐以相对完善的证据规则、专家证人制度等实践经验是值得我们借鉴的。

结语

确定适当的侵权损害赔偿额对专利制度得以更好地施行具有重要意义。现实生活中，同一件产品上所包含的知识产权往往并不是单一的，尤其是那些十足的假冒产品，往往同时侵害了多个并存于同一产品中的知识产权（如专利权、外观设计权、商标权等）；因此，在计算某一项具体权利的权利人因侵权而受到的损失时，考虑其权利客体对这个产品价值的贡献度似乎更接近事实。然而在另一方面，正如日本一些学者所说，由于产品利润构成的复杂性，要准确判断某项知识产权的贡献度又几乎是件不可能的任务、考虑贡献度会使本来就不容易决断的侵权赔偿额问题变得更加难以解决；而且也如美国讨论EMV原则存废时人们所担心的，强调专利贡献度可能产生减小赔偿额、为侵权行为开绿灯的危险。

这样看来，专利侵权损害赔偿额的判定中是否考虑贡献度问题在理论上还没有统一答案。的确，赔偿额的判定其实是法院基于证据事实而自由裁量的问题。但是，笔者倾向于认为：法院在审判中适当考虑贡献度问题，可以减少自由裁量权过大的负面影响、有利于当事人对行为及后果的预期性、并最终形成良好的知识产权法治环境。至于法院对侵权损害赔偿额的判定所依托何种理论，笔者认为这归根结底是与国家的经济产业发展状况紧密相连的。从美国近年来对EMV原则的反思和日本一直以来对"寄与率"予以考虑的事实，我们可以感知专利制度的运行及调节与国家经济发展之间的互动作用。那么，我们在确定加大知识产权保护力度、惩戒侵权行为政策目标的同时，考虑我国当前产业发展状况、在判定侵权赔偿额时采用与之相应的理论指导是必要的。这方面，日本的经验值得我们借鉴，即在判定专利侵权赔偿额时应当适当考虑专利的贡献度。

Title: The Consideration of Patent Contribution Rate in Damage Calculation

Abstract: Damage calculation is a difficult issue in patent infringement case. Courts in the U.S. apply the Entire Market Value Rule, which assuming the contribution rate of patent to the net profits as 100%; yet there are detailed requirements for the considerations while applying this rule, and this rule is challenged recently. Japanese courts have been kept considering contribution rate while making judgments on damage calculation in patent infringement cases. There's a trend of increasing compensation in patent infringement cases in China recently, yet there're also examples of taking contribution rate into account while making judgment on damage calculation. It's a comparatively appreciate approach to consider contribution rate appropriately while making judgments on compensation in patent infringement case.

Key Words： Patent Infringement Damage Calculation EMV Rule Contribution Rate

作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所副研究员

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注释：

12001年6月22日颁布、7月1日实施，法释[2001]21号）第20-22条。

2由于中国《专利法》2008年底修改之前允许平面外观设计申请专利，现实中存在许多起到区别商品来源作用的包装物外观设计专利。

3（2004）沪一中民五（知）初字第31号。

4陆凤玉：《试论专利侵权损害赔偿》，参见互联网资料（2010年1月20日访问）：http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/200905/d_583654.html。

5沈国祥：《外观设计专利侵权纠纷案件的若干问题探讨》，参见互联网资料（2010年1月20日访问）：http://www.luoyun.cn/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=4586&ComName=default。

6法释[2009]21号第16条，2009年12月28日颁布、实施。

7 参见35 U.S.C.§284. Damages："根据原告提供的事实证据，法院应对其因专利受侵害判决给予足够的赔偿，其数额不得少于侵权人实施发明所应支付的合理的专利权使用费，以及法院所确定的利息、诉讼费用等。当陪审团无法认定赔偿额时法院应当进行判定。无论采取哪种方式确定赔偿额，法院都可以判赔三倍的数额。但本款所称的三倍赔偿不应适用于本法第154（d）所知的权利。法院可以采用专家证人制度来帮助确定具体情形下的赔偿额或适当许可费的数额。"

8参见178 U.S.P.Q. 337 (D. Utah 1973)。

9 参见676 F.2d 606 (CI. Ct. 1982)。

10参见107 F.3d 1543, 1552 (Fed. Cir. 1997)。

11参见274 F.3d 1354 (Fed. Cir. 2001)。

12Rite-Hite Corp. v. Kelley Co.案，参见56 F.3d 1538, (Fed. Cir. 1995)。

13参见491 F.2d 923 (5th Cir. 1973）。

14参见547 F. Supp. 401 (D. Minn. 1982）。

15参见Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 509 F. Supp. 2d 912 (S.D. Cal. 2007)。

16参见Patent Reform Act of 2007, H.R. 1908，或者S.1145；网址（2010年7月查询）：http://www.publicknowledge.org/pdf/hr1908-110-20070418.pdf， 或http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/F?c110:1:./temp/~c110hCXvG5:e266：。

17参见Patent Reform Act of 2009，S.515法案（2010年7月查询）；http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_bills&docid=f:s515rs.txt.pdf。

18日本《特許法》第102条，即专利权人的赔偿额计算方法有"如无侵权行为权利人可能得到的利益（《民法典》第709条）"、"侵权人因侵权行为而得到的利益（《特许法》第102条第1款）"和"技术转让费相同的金额（《特许法》第102条第2款）"三种。

19日本知的財産研究所：「知的財産権侵害にかかる民事的救済の適正化に関する調査研究」(平成７年度)。

20JPO："工業所有権審議会損害賠償等小委員会報告書－知的財産権の強い保護－"第２章，平成9年11月25日http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/toushintou/pdf/kouson2.pdf（2010年7月查询）。

21日本《特許法》第102条；需要指出的是，日本对《特许法》的修改内容同样适用于《实用新案法》和《意匠（外观设计）法》。

22参见大阪地裁：昭和 52年 (ワ) 5686号；另见"ゴルフバッグの搬送循環軌道装置事件"，《判例時報》第1260 号 37 頁。

23http://www.jipa.or.jp/jyohou_hasin/sympo/pdf/08sym-tokkyo2.pdf（2010年7月查询）。

24通过对日本专利侵权案件判决的检索可以看到法院认定的"寄与率"从10%到95%不等；日本裁判所判决检索网站（2010年7月查询），http://www.courts.go.jp/search/jhsp0020。

25参见平成12 年3 月17 日東京地裁判決平成9 年（ワ）第12557 号。

26参见"液体充填装置におけるノズル"事件，東京地裁判決平成14年(ワ)第3237号；平成17 年9 月29 日知財高裁判決平成17年（ネ）第10006 号。

27参见"サーマルヘッド事件"，京都地裁 平成08(ワ)1597，特許権民事訴訟事件。

28参见東京地裁判決平成14 年（ワ）第12858 号；東京高裁判決平成16 年（ネ）第1367 号。

29根据JPO在"日米韓における特許権の行使に関する 諸問題についての調査研究報告書"中的统计，采用寄与率的案例基本没有给出具体百分比的依据，仅在一起案件中采用了专家证据，即"CD工法研究会"的意见，将寄与率定为40%；网址（2010年7月查询）：http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/chousa/pdf/zaisanken/1912nitibei_all.pdf；另见大阪地裁，平成13年（ワ）第11003号。

30高林龍："特許法第102条に基づく損害賠償について"，パテント 2006，Vol. 59No. 1。

31转引自飯村敏明、設樂隆一編著：《知的財産関係訴訟》第210-212页，青林書院，2008年5月。

32见日本经产省网站（2010年7月查询）：http://www.meti.go.jp/policy/ipr/infringe/remedy/remedy03-1.html。

33飯村敏明、設樂隆一編著：《知的財産関係訴訟》，青林書院，2008年5月。

34常鸣、袁伟："'客车侵权第一案'德国公司获赔2116万"， 2009年1月21日，参见北京法院网（2010年7月查询）：http://bjgy.chinacourt.org。

35上海图书馆上海科技情报研究所、上海情报服务平台："温州正泰诉法国施耐德专利侵权案"，《第一情报 专利情报》第17 期 2009 年5 月5 日；网址（2010年7月查询）：http://www.istis.sh.cn/zt/list/pub/zlqb/jb/17.pdf。

36《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第二条之5，法发[2009]16号，《人民法院报》2009年3月30日。

37日本《特许法》105条之2："侵害专利权或专有实施权的诉讼中，法院应一方当事人的请求要求提供侵权损害额专家鉴定意见的，另一方当事人应当向鉴定人提供必要的事项"。具体解释参见JPO："産業財産権法（工業所有権法）の解説"平成11年法律改正（平成11年法律第41号）第4章："特許等の権利侵害に対する救済設置の拡充 "，第49页，网址（2010年7月查询）：http://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/pdf/h11_kaisei/h11_kaisei_4_1.pdf。

38许跃芝、孟宪尉：《知识产权审判工作日益完善》，《经济日报》2008年4月10日第16版。

39参见中国电子商务研究中心2009年12月19日报道："应新龙：法院确定侵犯知识产权赔偿数额的分析"，（2010年1月20日访问）：http://b2b.toocle.com/detail--4922594.html。