蒋志培博士：最高法院知识产权审判庭原庭长、金杜律师务所高级顾问

嘉宾介绍

蒋志培博士曾任中华人民共和国一级高级法官、最高人民法院审判委员会委员、最高人民法院民事审判第三庭（知识产权庭）庭长、最高人民法院民事审判庭涉外涉港澳台审判组长、北京市西城区人民法院民庭庭长、副院长、审判委员会委员。

蒋志培博士在知识产权领域有着丰富的司法实践经验，曾审理过具有重要影响的涉外知识产权纠纷案件。在中国人民大学、北京外国语大学等授课、指导研究生

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李克强总理在夏季达沃斯论坛说：

中国要营造公平竞争的市场环境。政府该放的权的要放，该管的事还要管好。主要是应该让各类所有制企业在市场上有个平等竞争的机会、条件。那些侵犯知识产权、搞假冒伪劣的，实际上是破坏市场公平竞争的行为，要毫不犹豫地予以打击。随着政府加大营造公平竞争市场环境的事中、事后监管力度，市场会更加开放。许多前置审批就可以大量的减少，甚至取消。

那些侵犯知识产权、搞假冒伪劣的，实际上是破坏市场公平竞争的行为，要毫不犹豫地予以打击。

为什么这样说？更深一次的改革开放。

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中国制造出口迅速发展

改革开放以来，中国政府通过提供补助金、廉价劳动力以及宽松的监管措施等方式，中国得以吸引美国、日本、德国等外国公司将其制造业务迁往中国市场制造业，尤其是制造业对外出口已经成为改革开放以来中国经济增长和繁荣的支柱。 尤其近 10 年来，“中国制造”在国际市场上取得了巨大成就。

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2011 年，中国的制造业产值成功超过美国，成为世界上最大的制造业国家。而中国商品出口也超过德国，成为世界第一大商品出口国。

中国制造出口面临传统挑战

劳动力成本增加： 中国劳动力、生产成本和相关费用的不断提高，以及人民币持续升值，致使一些国外公司开始纷纷回流，将产业转移至劳动力成本更为低廉的东南亚、非洲， 甚至本国。

欧美需求疲软： 受欧美金融危机的影响，国际需求急剧萎缩，导致了订单大幅度减少，出口日趋缓慢。

反补贴，反倾销（双反）调查： 近几年中国出口产品屡遭“双反”调查 , 随着发起调查的国家数量的不断增多以及被调查产品范围的不断扩大 , 中国出口受到极大影响。

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知识产权保护： 随着中国制造业的发展和对美国贸易数量和品种的不断增长，中美知识产权纠纷日趋激烈， “ 337 调查” 已成为继反倾销之后中国产品出口美国的又一主要障碍。

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中国出口面临新挑战：反不正当竞争法 （ UC 法案）

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2011 年 4 月 5 日 , 美国华盛顿州通过了一项名为《产品销售—窃取或盗用信息技术》（ Sale of

Products — Stolen or Misappropriated Information Technology ）的《反不正竞争法案

（ Unfair Competition Act 简称“ UC 法案”）

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该法案于 2011 年 7 月 22 日正式实施。法案规定，在产品的生产、分销、推广或者销售过程

中国出口面临新挑战：反不正当竞争法 （ UC 法案）中使用窃取或者盗用的信息技术产品的行为，属于不正当竞争行为。受损害的竞争者或华盛顿州检察总长可对该制造者或第三方（销售者等）提起不正当竞争诉讼，该制造商会面临支付损害赔偿、禁止销售及货物被扣押等风险。

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美国华盛顿州通过该法案后，其他州，比如路易斯安那州、加利福尼亚州等也效仿，通过类似法案这两个法案的通过引起了全美律师的关注， 2011 年， 36 个州和 3 个特区都向联邦贸易委员会 (FTC) 提交了将会依照州法律去检控因使用盗用的 IT 从而获得不正当竞争优势的制造业企业名单。

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UC 法案出台背景及理由

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国外和其他生产商使用盗版信息技术（包括盗版软件）非法大幅削减成本而产生的不公平优势。

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这类不正当竞争损害了各州的守法企业，导致美国工作岗位减少、经济复苏放缓

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不论是在美国企业之间还是在美国和国外生产商之间，健康公正的竞争都为创新和发展创造了机会，从而为消费者提供更多选择、更优质的产品以及更低的费用。

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加州总检察长起诉中印服装业企业使用盗版软

起诉书声称，使用盗版软件让上述企业获得了不正当的竞争优势，因为它们可以用省下的钱雇用职员、扩建生产设施并开展产品研发。此外，如果美国的软件开发企业，特别是那些为服装行业开发软件的企业在得知自己的软件被非法使用后，它们投资新技术与新产品的积极性就会受挫。

一旦指控成立，两家企业将面临赔偿损失、停止向加州销售产品、货物被扣押等严重后果，因此应当引起中国制造业的高度重视。

此同时，我们也关注到反不正当竞争法案也逐渐在全球展开：在法国，在俄罗斯和智利，都有类似法规要求使用合法 IT 避免不正当竞争

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加州总检察长起诉中印服装业企业使用盗版软件 涉嫌不正当竞争

UC 法案主要内容

目的： UC 法案的主要目的是为合法使用 IT 产品（软件和硬件）的华盛顿州企业提供公平的竞争环境，其核心目的是为了保护知识产权特别是版权和商标权，针对的主要是包括中国、印度、巴西、东南亚等在内的全世界的制造企业。

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法理：相对于合法信息技术产品的使用者而言，非法信息技术产品的使用者节约了开支，获得了不当的竞争优势。

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延伸适用：已经扩大适用到美国的 40 个州。

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美国所有的州都就反不正当竞争相关问题制定了相关成文规定，而是使用盗版软件是在反不正当竞争法中最新发展趋势。在 2010 年 6 月，路易斯安那州是第一个通过相关法案的州，就使用盗版信息技术进行了法律规定。然后是华盛顿州，亚利桑那州，加利福尼亚 等等通过了类似的规定。随即， 39 位州总检察长于 2011 年 11 月联名致函美国联邦贸易委员会和反不正当竞争执法局负责人，声称他们将充分行使执法权，严厉打击使用盗版 IT 技术的制造商。他们敦促联邦贸易委员会行使现行反不正当竞争法——《美国联邦贸易委员会法案》 ( 及各州的相关法律 ) 赋予委员会的职权，将该法案上升为联邦法律，或明确纳入联邦法律适用范围，打击利用非法 IT 技术获得不公平竞争优势的行为。几个月后，美国参议院小企业委员会的 16 名成员又于 2012 年 4 月联名致函联邦贸易委员会，敦促其在全球范围内促进制造业竞争力的提升，并与各州总检察长联合打击 IT 盗用问题。 2012 年 2 月 , 美国总统奥巴马签署总统令 , 宣布成立跨部门贸易执法中心 , 对国不公平竞争行为进行调查和反击。 由此可预见，无论是在州政府还是联邦政府的层面上，美国政府会对进口商使用盗版软件采纳愈加严厉的制裁手段。

巴西航空工业： 2012 年 4 月，华盛顿总检察长对巴西的航空工业公司（全球第四大飞机制造公司）提起了诉讼，因为该公司在生产的过程中使用了盗版的微软软件。

那隆海鲜食品有限公司： 泰国鱼类加工企业由于在向马萨诸塞州销售和运送产品过程中使用了盗版软件，近期被马萨诸塞州政府处以罚金。这家来自泰国的企业名为（ Narong Seafood Company Ltd. ），因违反马萨诸塞州普通法 93A 条而被处以罚金。该条款规定，在与遵守该法律的企业竞争时，企业不能通过使用盗版软件来获得不公平的竞争优势。马萨诸塞州总检察长 Martha Coakley 周四透露，由于在使用软件管理海鲜销售和运输工作时没有支付软件使用许可费，该泰国公司被处以 1 万美元的罚金。

泰国一家轮胎公司 : 是最近的一个案子，田纳西州总检察长对泰国一家轮胎公司使用盗版软件进行调查。现在具体细节还没有出来，但是这些案例已经证明明中国博洋 case 不是一起孤立的案件 , 而且也证明了美国政府在这方面的执法力度加大。

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构成不正当竞争诉讼的条件

使用非法 IT 产品

所谓非法 IT 产品，是指“被窃取或盗用的技术信息”，即未经该技术信息产品的权利人授权而获取或者使用的硬件或软件 ( 手机、数码相机、电脑、条形码阅读器、计算机软件，等等 ) ，但不包括在使用时或者使用前并未被独立投入零售的硬件或者软件。

所谓在生产过程中使用了非法 IT 的产品或物品，是指任何有形的物品或者产品，但不包括服务，也不包括主要用于医疗或者医疗目的的产品、饮料、食品，以减少对公众日常生活的影响。

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构成不正当竞争诉讼的条件

构成“一般竞争性损害”。如果使用非法 IT 产品根据市场零售价格计算的价值达 2 万美元或以上，则使用合法 IT 产品的同业竞争者或者州检察总长可据此提起诉讼，要求损害赔偿。

构成“重大竞争性损害”。如果使用非法 IT 产品生产销售的产品与使用合法 IT 产品生产销售的产品零售价之间的差额持续 4 个月达到或超过 3 ％，则使用合法 IT 产品的同业竞争者或者州检察总长可以向法院申请针对使用非法 IT 产品生产销售的禁令，或通过对物诉讼扣押货物。

被告：使用非法 IT 产品的制造商，不管该制造商是否在华盛顿州设有机构或者具有财产，不管来自美国境内还是境外，都包括在内。如果制造商不能履行判决，原告可以对制造商有直接合同关系的第三方（销售商）所在地提起诉讼，要求其承担赔偿责任。

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华盛顿州的检察总长，或是同业竞争者可以向华盛顿州法院提出以下请求，请求制造商：

要求损害赔偿。可以主张其遭受的实际直接损失或法定赔偿金，如果非法制造商存在故意（即在“明知”的主观状态下违法），可以主张 3 倍的惩罚性赔偿金。

申请禁令 (injunction) 。经证明，非法制造商导致了“重大竞争性损害”，原告可以申请法院禁止该产品在华盛顿州的销售或许诺销售。

申请扣押产品（ attachment ）。如果法院不能对非法制造商获得属人管辖权，则可以继续对非法销售的产品开展对物诉讼，对该产品进行扣押。

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第三方责任与免责

在制造商不能履行判决的情况下，原告可以要求出售被控产品的第三方承担责任。 例如第三方与违法制造商之间存在直接契约关系（ OEM 合同 或者销售相关产品）

此法案主要针对违法制造商，但同时鼓励美国的第三方为免除自己的责任，积极督促制造商守法。

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要求制造商签订不得非法使用 IT 的行为守则；

要求制造商书面证明没有非法使用 IT 的侵权行为；

书面要求制造商停止非法使用 IT 侵权行为；

停止从违法制造商进货。

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中国企业的应对

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应当对出口的这种新挑战要给以足够重视，做好预案。

正面知识产权人发出的侵权警告，积极与权利人就解决方案进行沟通。

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警惕风险转移，积极应与美国境内第三方谈判：美国境内第三方为避免责任，必将与中国制造商重新谈判合作条件，要求中国制造商有使用合法 IT 产品的义务，督促中国制造企业使用合法 IT 产品。

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全面实现 IT 产品利用合法化：建立完善软件正版化的长效机制，充分利用软件资产管理办法，合理有效使用正版软件正版化， 推动制造业信息化进程。

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谢谢您的耐心！

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更多的信息请访问中国知识产权司法保护网： www.chinaiprlaw.cn

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联系电话： 8610 5878 5057

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邮件： judgejiang@china.com? ; jiangzhipei@cn.kwm.com

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附件：中国知识产权诉讼发案情况

2012 年度

全国地方人民法院审结知识产权刑事一审案件 12794 件，比上年增长 132.45% ，生效判决人数 15518 人，比上年增长 54.33% ，给予刑事处罚 15338 人，比上年增长 94.35% 。

在审结案件中，以侵犯知识产权罪判决的案件 7684 件；

以生产、销售伪劣商品罪（涉及侵犯知识产权）判决的案件 2504 件；

以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判决的案件 2535 件；以其他罪名（涉及侵犯知识产权）判决的案件 71 件。

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在以侵犯知识产权罪判决的案件中，以假冒注册商标罪判决的案件 2012 件；

以销售假冒注册商标的商品罪判决的案件 1906 件；

以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判决的案件 615 件；

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以假冒专利罪判决的案件 63 件；

以侵犯著作权罪判决的案件 3018 件；以销售侵权复制品罪判决的案件 27 件；

以侵犯商业秘密罪判决的案件 43 件。

全国知识产权民事一审案件的调撤率达到 70.26% 。

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2013 年全国打击侵犯知识产权和

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制售假冒伪劣商品工作要点：

二、打击侵犯知识产权违法行为

　　（六）打击侵犯商标权违法行为。以驰名商标、涉外商标为重点，打击侵犯商标权违法行为。综合运用排查、提前审理、并案集中审理等措施，遏制违反诚实信用原则、恶意攀附他人商标声誉或占用公共资源等抢注商标行为。开展打击“傍名牌”专项执法行动。

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（七）打击侵犯著作权违法行为。继续开展打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”，针对网络文学、音乐、视频、游戏、动漫、软件等侵权盗版行为开展专项治理。

加强对重点视频网站、网络销售平台的监管工作。

开展印刷复制发行监管专项行动。以教材教辅出版物、工具书、畅销书、音像制品为重点，加大出版物市场监管力度。

打击假冒他人署名书画作品以及含有著作权的标准类作品的侵权盗版行为。

　（八）打击侵犯专利权违法行为。集中开展知识产权执法维权“护航”专项行动，加大对涉及民生、重大项目及涉外等领域专利侵权行为的打击力度。做好专利侵权调处和假冒专利查处工作。加强重要展会的执法维权工作。

　（九）打击其他领域侵权违法行为。依法重点打击以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段侵犯商业秘密的违法行为。依法加大对侵犯植物新品种权、地理标志、集成电路布图设计等知识产权违法行为的打击力度。

　（十）加强文化市场监督管理。结合暑假、国庆等重点时段，开展网吧、娱乐、演出、艺术品市场监管专项督查行动。发布违法互联网文化活动“黑名单”，整治网络音乐、网络游戏市场。加强对互联网视听节目服务网站的监管，重点打击非法视听节目网站。

　（十一）做好软件正版化工作。巩固中央和省级政府软件正版化工作成效，完成市县两级政府软件正版化检查整改工作，一并抓好同级党委、人大、政协等机关的软件正版化检查整改工作。以中央企业和国有大型金融机构为重点，推进企业使用正版软件工作。

加大新出厂计算机预装正版操作系统工作力度。发挥正版软件采购网作用，积极推进正版软件区域联合采购。督促软件开发商、供应商规范对政府采购的定价行为，明确授权模式，改善售后服务。

加强软件正版化工作长效机制建设，制定政府机关使用正版软件管理办法，出台政府机关办公通用软件资产配置标准。

典型著作权案件分析

案例简析看趋势

番茄花园网站曾以其提供盗版软件下载在国内具有一定知名度。据非官方估算，在中国番茄花园版的盗版 Windows XP 软件的装机量超过千万。

番茄网站页面上大量的中外知名软件公司的侵权盗版信息，对正版软件的销售造成巨大冲击，给包括微软在内的权利人带来了难以估量的经济损失。

2008 年 6 月，商业软件联盟代表其成员公司微软等公司向国家版权局及公安部对“番茄花园”盗版行为进行了投诉。国家版权局、公安部对这一投诉给予高度重视，将其作为 2008 年网络专项治理行动的重点案件。 2008 年 8 月至 12 月，犯罪嫌疑人孙显忠、洪磊等相继落网。经公安机关侦查，检察机关依法审查后提起公诉，苏州虎丘区人民法院做出一审判决。

在本案中全面策划并操控番茄花园商业运作的主犯孙显忠和番茄花园工作室负责人洪磊都分别被判处有期徒刑 3 年半，并处罚金 100 万元；

被告张天平、梁焯勇分别被判处有期徒刑 2 年，并处罚金 10 万元；

被告单位成都共软网络科技有限公司被判处没收违法所得 292 万余元，并处罚金 877 万余元 ( 相当于其违法所得的三倍 ) 。