蒋志培博士：关于侵害商标权的损害事实

出处：中国知识产权司法保护网（知产法网）?作者：蒋志培

知识产权侵权损害范围、程度即侵权损害事实，以及违法行为与侵权损害因果关系的判断，是侵犯知识产权侵权责任构成的两个重要的条件。又以前者的认定与判断为重。

知识产权侵权损害事实具有区别于侵犯其他财产权造成损害的一些特点，其损害的表现形态为知识财产失去权利人的控制而被侵权人通过剽窃、假冒、篡改、未经许可使用等方式据为己有，导致权利人财产收益的减少或完全丧失，使权利人辛苦创造的知识财产贬值甚至一文不值，不但白白投入，还最终丧失市场；其损害后果的不易控制，具有广范性、隐蔽性，损害后果传播扩展迅速，权利人往往在事后通过市场等媒介或者经营反馈等方式方能发现自己受到侵权损害，但常常已经为时已晚。

在商标法领域，商标最本质的功能，是以其标识的显著性和强制的专有性使市场和消费者区别商品或服务来源，以保证其商品或服务享有和保持声誉，占领并扩大市场，使商标权人获得丰厚、持续的经济利益。商标权的损害，是对商标权本质功能的损害，是指对商标权给商标权人带来经济收益的损害，是使商标收益的减少或丧失，甚至使注册商标完全丧失区别某项商品或服务来源的基本功能和价值。要正确理解损害的含义，损害作为一种事实现象具有其确定性，但行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，即使没有形成实际可见的财产损失，亦可能构成损害。

商标权的侵权损害事实，一般即为因侵权行为造成的对商标财产权的损失。其主要表现形式包括：1）擅自使用他人注册商标，必然会造成商标权人的商品销售不利影响，失去部分市场，从而导致商标权人的财产损失；2）擅自使用他人注册商标，必然会造成商标权人该项注册商标许可使用或转让费的损失；3）行为人销售假冒商标的商品，挤占注册商标正牌商品的销售市场，使正牌商品销售量降低或者滞销，给商标权人造成财产损失；4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，虽然行为人本人未假冒他人注册商标，但该行为却经常系假冒注册商标等侵权行为的必要准备活动。此种行为的实施导致商标权人合法权益随时处于被侵害的境地，此种行为构成独立的侵权行为，但与假冒他人注册商标等其他侵权行为在侵权损害上可以构成连带责任；5）由于不法行为人的侵权行为，甚至侵权商品、服务存在种种质量等问题，造成商标权人或者被许可人在市场中的商誉损害，从而又导致权利人的财产损失；6）商标权人为调查、制止、消除对其注册商标的侵权行为而支出的费用，以及为追究行为人法律责任而支出的费用，包括为消除影响在报刊上刊登声明广告的支出，律师代理费和调查取证费等，成为注册商标权的损害事实；7）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为，造成与侵犯他人注册商标专用权行为的共同损害；8）将侵犯他人注册商标权的商品向国外出口，导致商标权人的财产损失，以不法行为人出口侵权所获得利润作为对商标权人的损害事实。

由于商标注册连续数年不断攀升，商标注册和功能浮躁“注水”现象颇现突出趋势。这当然应当予以调整纠正。但也出现忽视商标权作为智慧财产来推动创造、加强管理保护，将商标与专利、版权区别看待，忽视商标品牌在创新和经济发展中的重要作用。在一些潜意识中，前者为“虚”，后者为“实”；前者不免涉嫌投机暴富，后者才属于创新时髦的“干货”。结果又使人们感觉大牌名牌总在国际，即使属于“出口转内销”；土生土长的品牌总不像“嫡亲”，总脱不开被谁都看不起的窘境。被侵权了计算损害赔偿数额，执法者也不如美国法官放得开，动辄几十万、上百万、几百万美金的判。在我国经济发展趋势变化和“一带一路”战略不断深入和落地的情况下，有的观念是否要稍稍修正。正如有的专家指出，“商标的价值不仅在于挑选合适的名称和符号匹配契合商品的特性，还在于无中生有赋予基本没有的含义代表引导消费者的精神追求，创新难度并不亚于技术发明。”笔者愚见，“一带一路”的延伸，可能首先遭遇的就是一场商标品牌的硬仗，我国企业不但应当准备好，要有国际视野，还要一开始就运营精准熟练，并切合实际地在国际规则的基础上创设具体的新规则新制度。这与电子钢铁“互联网、高铁”等强大硬件设施的互联互通应为相辅相成、相得益彰。

在微观个案适用法律层面，对侵犯他人注册商标权损害事实的认定，有观点主张不应将商标侵权行为的非法获利与商标权人的商誉损失、律师代理费和调查取证费相加作为商标权人的损害事实，认为在商标侵权案件中，“将非法经营额和非法获利计入损失费范围使用了两种计算方法，缺乏法律依据”。其实侵权获利即属于商标权人的经济损失，如果权利人除该部分损失外，还有其他损失，如商誉损失、为调查消除侵权行为支付的律师费等，也应当认定为侵权损害事实的范围，否则就不能公正保护商标权人的正当合法利益。

知识产权侵权损害赔偿构成要件中的因果关系，同一般民事侵权行为一样，仅仅指的是违法行为与损害事实之间的因果关系，一般表现为两种形态：一是直接因果关系；二是间接因果关系。

在具体个案的法律适用中，判断某一违法行为与某一损害结果是否具有因果关系，应当注意抓住因果关系的特性。因果关系一般具有顺序性的特性。即前因后果呈现时间上的顺序。如果不具备顺序性，就不构成侵权责任构成上的因果关系。