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王春晖:中国互联网平台经济领域反垄断执法的里程碑
来源: 编辑:zhihui 发布时间:2021-04-12 18:29:31 浏览次数:356 次
   王春晖:中国互联网平台经济领域反垄断执法的里程碑
春晖大地
2021年4月10日是中国互联网平台经济领域反垄断行政执法的里程碑事件。自2020年12月,国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团涉嫌实施滥用市场支配地位行为开展调查以来,这起备受社会关注的阿里巴巴集团垄断案终于尘埃落定。国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出行政处罚,责令其停止违法行为,并处以其2019年销售额4%计182.28亿元罚款。182.28亿元罚款金额刷新了中国互联网反垄断行政处罚的最高记录。过去二十多年,我国的平台经济得到了空前的发展,这不仅得益于互联网技术的进步,更得意于国家对平台经济创新发展的支持,以及对平台监管的审慎和包容。



鉴于网络平台交叉效应产生的聚合价值和聚合之后形成的交互价值,致使“平台经济”时代呈现出“数一数二”的超级性质的网络平台,在细分行业中,搜索引擎、电子商务、社交网络和网络视频均形成了市场支配地位的格局。

我以为,国家市场监管总局对阿里巴巴的反垄断行政处罚案的最大意义不在于案件本身,而在于互联网平台经济时代,中国反垄断行政执法机关在调查和审理本案中所阐述和运用的法律适用标准、充分的逻辑分析、周密的互联网关联数据比较、严密的因果结论以及开放的互联网思维,为世界范围内互联网平台反垄断行政执法树立了一个标杆,这是中国互联网平台经济领域执法的里程碑,将在国际互联网平台反垄断领域产生重大的影响。以下就国家市场监管总局行政处罚决定书中涉及的阿里巴巴滥用市场支配地位的问题谈谈几点看法。

一、对阿里巴巴相关商品市场的认定

任何竞争行为均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中,均涉及相关市场的界定问题。

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

相关商品市场,是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。

相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。

在国家市场监管总局调查期间,阿里巴巴曾提出,本案相关商品市场应界定为B2C网络零售平台服务市场,理由是B2C网络零售平台服务与C2C网络零售平台服务在商业定位和商业模式上存在较大差异,不具有合理的替代关系。

国家市场监管总局认为,本案涉及的相关商品市场是网络零售平台服务市场。网络零售平台服务是指网络零售平台经营者为平台内经营者和消费者进行商品交易提供的网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,具体包括商品信息展示、营销推广、搜索、订单处理、物流服务、支付结算、商品评价、售后支持等。网络零售平台服务市场属于双边市场,服务平台内经营者和消费者两个群体,其显著特征是具有跨边网络效应,使双边用户对网络零售平台服务的需求具有紧密关联。因此,界定本案相关市场,需要考虑平台双边用户之间的关联影响。从经营者和消费者两个角度分别进行需求替代分析和供给替代分析,界定本案相关商品市场为网络零售平台服务市场。

对此,国家市场监管总局从网络零售平台服务与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场以及网络零售平台服务构成单独的相关商品市场两个方面进行了充分的逻辑分析、周密的互联网关联数据比较,得出“本案相关商品市场为网络零售平台服务市场”,具有很强的说服力。

二、阿里巴巴在相关市场是否具有支配地位的认定

我国《反垄断法》将“市场支配地位”定义为:“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其它交易条件,或者能够阻碍、影响其它经营者进入相关市场能力的市场地位。”《反垄断法》第十八条例举了经营者具有市场支配地位的六大类因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其它经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其它经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其它因素。

在国家市场监管总局立案调查期间,阿里巴巴曾提出其不具有市场支配地位,理由有三点:一是衡量网络零售平台服务市场份额的指标多元且不统一,不能以单一指标推定当事人具有支配地位;二是平台服务市场高度依赖信息技术发展,第三方支付和社会化物流等快速发展,大大降低了行业准入门槛,新竞争者持续进入并快速发展;三是新兴平台的发展使经营者销售渠道多元化,对单一平台的依赖性有限,降低了经营者的迁移成本。

针对阿里巴巴提出上述理由,国家市场监管总局在对阿里巴巴是否具有市场支配地位的有关因素进行了综合分析和周密调查的基础上指出:阿里巴巴长期占有较高市场份额,且具有很高的市场认可度和消费者黏性,平台内经营者迁移成本较高,阿里巴巴提出的上述三点理由不成立。根据《反垄断法》第十八条、第十九条的规定,国家市场监管总局认定,阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位,其市场份额超过了50%。

首先,从平台服务收入情况看。2015—2019年,当事人网络零售平台服务收入在中国境内10家主要网络零售平台合计服务收入中,份额分别为86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17%;

其次,从平台商品交易额看。平台商品交易额是指网络零售平台上的商品成交金额,是平台上所有经营者经营状况和消费者消费状况的综合反映。2015—2019年,当事人网络零售平台商品交易额在中国境内网络零售商品交易总额中,份额分别为76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83%。

关于相关市场高度集中的认定,国家市场监管总局使用了HHI(Herfindahl-Hirschman Index)指数,该指数是一种测量产业集中度的综合指数,指行业中所有企业市场份额百分比的平方和。根据种种测算方法,反垄断执法机构将相关市场集中度分为三种状态:一是HHI不足1000点为没有形成集中的市场;二是集中后的HHI在1000—1800点之间,该市场为中度集中度的市场。如果集中使市场的HHI较集中前提高了不足100点,集中不具有排除、限制竞争的效果;如果集中使市场的HHI较集中前超过了100点,集中就可能会严重地影响有效竞争;三是集中后的HHI在1800以上,该市场为高度集中的市场。但是如果集中使市场的HHI较集中前提高了不足50点,集中不具有排除、限制竞争的效果;四是如果集中使市场的HHI较集中前超过了50点,集中就可能会严重地影响有效竞争。

根据平台服务收入市场份额,经查证:2015—2019年,中国境内网络零售平台服务市场的HHI指数(赫芬达尔—赫希曼指数)分别为7408、6008、6375、5925、5350,CR4指数(市场集中度指数)分别为99.68、99.46、98.92、98.66、98.45,以上数据显示相关市场高度集中,竞争者数量较少。

国家市场监管总局认为,阿里巴巴具有很强的市场控制能力,主要表现在三个方面:一是阿里巴巴具有控制服务价格的能力,其在与平台内经营者的商业谈判中,通常以格式合同方式,直接规定交易佣金费率和年度营销推广费支出水平,平台内经营者谈判能力较弱;二是阿里巴巴具有控制平台内经营者获得流量的能力,其通过制定平台规则、设定算法等方式,决定平台内经营者和商品的搜索排名及其平台展示位置,从而控制平台内经营者可获得的流量,对其经营具有决定性影响;三是阿里巴巴具有控制平台内经营者销售渠道的能力,其经营的淘宝和天猫平台商品交易额在中国境内网络零售商品交易总额中占比超过50%,是经营者开展网络零售最主要的销售渠道,对经营者具有很强影响力。

国家市场监管总局认为,其他经营者在交易上高度依赖阿里巴巴。首先,阿里巴巴平台对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定效应。相关证据表明,阿里巴巴平台拥有大量消费者用户,且平均消费水平远超其他竞争性平台;其次,阿里巴巴平台是品牌形象展示的重要渠道,在网络零售平台服务市场,阿里巴巴平台拥有很高的经营者和消费者认可度,是品牌形象展示的重要载体;再次,平台内经营者从阿里巴巴平台转换到其他平台的成本很高,尤其是用户和数据是重要资源和无形资产,难以迁移到其他竞争性平台,平台内经营者转换至其他竞争性平台面临较高成本。

国家市场监管总局同时认为,阿里巴巴在关联市场具有显著优势,尤其是在物流、支付、云计算等领域,阿里巴巴进行了生态化布局,为其网络零售平台服务提供了强大的物流服务支撑、支付保障和数据处理能力,进一步巩固和增强了阿里巴巴的市场力量。

鉴于以上事实和证据,国家市场监管总局依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定,认定阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位。

三、阿里巴巴实施滥用市场支配地位行为的主要事实

我国《反垄断法》第六条规定,具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。从本质上说,滥用市场支配地位会对市场竞争产生排除、限制的影响。因此,滥用市场支配地位是我国《反垄断法》规制的主要内容之一。

纵观国内外反垄断法的规定,对滥用市场支配地位垄断侵权的认定,必须具备三个要件:一是实施滥用行为的主体具有市场支配地位;二是具有市场支配地位的经营者实施了滥用行为;三是滥用行为削弱了市场竞争,损害了市场竞争秩序。如果没有正当的抗辩事项,只要符合以上三个要件就应该定性为滥用市场支配地位行为。但是必须明确,《反垄断法》规制滥用市场支配地位行为的法律所保护的终极目的,是为了维护公平竞争从而达到保护消费者的目的。

经国家市场监管总局的调查,自2015年以来,阿里巴巴为限制其他竞争性平台发展,维持、巩固自身市场地位,滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位,实施"二选一"行为,通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式,限定平台内经营者只能与当事人进行交易,并以多种奖惩措施保障行为实施,违反《反垄断法》第十七条第一款第(四)项关于"没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易"的规定,构成滥用市场支配地位行为。

2020年12月,全国人大常委会检查了反不正当竞争法的实施情况,执法检查报告列举出了新形势下的一些不正当竞争“负面典型”,并特别指出:有的平台利用优势地位和商家对其的依赖性,采取不正当手段强迫经营者在平台间“二选一”。执法检查报告指出,部分商家被迫“二选一”而压减产能、裁减员工,导致线上不正当竞争影响向线下传导。对此,报告给出相关对策建议,提出要认真研究解决互联网平台强制经营者“二选一”问题,认真研究平台的特性,并有针对性地加强监管。

关于阿里巴巴违反《反垄断法》第十七条第一款第(四)项关于"没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易"的主要事实有:

1.禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店。首先,在协议中直接规定不得在其他竞争性平台开店,2015年以来,阿里巴巴在与部分核心商家签订的《战略商家框架协议》、《联合生意计划》、《战略合作备忘录》等多种协议中,明确规定核心商家不得进驻其他竞争性平台、专注于在阿里巴巴平台开展网络零售业务,或者将当事人平台作为中国境内唯一的网络销售渠道、不考虑自行或由代理商通过其他网络零售平台进行交易、改变现有网络零售渠道需经当事人同意等;其次,为了避免书面限定交易协议留下把柄,阿里巴巴口头提出不得在其他竞争性平台经营的要求。经国家市场监管总局的调查,阿里巴巴更多是在签署相关合作协议或者促销活动谈判过程中,对核心商家口头提出仅在当事人平台经营,要求核心商家不在其他竞争性平台开设旗舰店,或者要求核心商家将其他竞争性平台上的旗舰店降为非旗舰店、控制其他竞争性平台专卖专营店数量、下架全部商品、不予发货、限制库存等。

2.禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动。阿里巴巴为吸引消费者,增加平台的商品销量,网络零售平台每年定期开展集中促销活动,如"双11""618"等,对商品销量影响很大,成为网络零售平台开展竞争的重要节点。为获取竞争优势,阿里巴巴重点对平台内核心商家提出不得参加其他竞争性平台重要促销活动的要求。

首先,在协议中直接规定不得参加其他竞争性平台促销活动。2015年以来,阿里巴巴在与部分核心商家签订的《战略商家框架协议》、《联合生意计划》、《战略合作备忘录》等多种协议中,明确规定其不得参加其他网络零售平台组织的促销活动;其次,阿里巴巴口头提出不得参加其他竞争性平台促销活动要求。2015年以来,在每年"双11""618"等促销活动期间,阿里巴巴均通过口头明确要求、发送核心商家在其他竞争性平台促销页面截屏等明示或暗示方式,要求核心商家不得参加其他竞争性平台的促销活动。

3.阿里巴巴采取多种奖惩措施保障"二选一"要求实施。首先,通过流量支持等激励性措施促使平台内经营者执行"二选一"要求;其次,通过人工检查和互联网技术手段监控等方式,监测平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动情况,并凭借市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段,对不执行阿里巴巴相关要求的平台内经营者实施处罚,包括减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等。

在国家市场监管总局的调查过程中,阿里巴巴曾提出签订合作协议为平台内经营者自愿,会给予平台内经营者独特资源作为对价,属于激励性措施,具有正当理由。当事人采取限制性措施是针对平台内经营者没有按照约定执行的情况,实施有关行为是保护针对交易的特定投入所必须。

国家市场监管总局认为,阿里巴巴提出的上述理由不能成立,主要理由有三点:一是大部分含有"二选一"内容的合作协议并非平台内经营者自愿签订。调查显示,平台内经营者往往倾向于在多个平台同时开设店铺、销售商品,签订相关协议并非出于自愿;二是调查发现,部分平台内经营者并未因执行当事人口头要求而获得对价,取消对价只是当事人对平台内经营者进行处罚的手段之一;三是排他性交易并非保护特定投入所必须,阿里巴巴在日常经营和促销期间投入的资金和流量资源是平台自身经营所需的投入,并非为特定平台内经营者进行的投入。阿里巴巴采取的激励性措施,可以通过多种方式得到回报,实施"二选一"行为并不是必须选择。

2019年实施的《电子商务法》第二十二条明确规定:“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”2021年实施的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》明确将“二选一”定性为“限定交易”的违法行为,《指南》对具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用市场支配地位,无正当理由对交易相对人进行限定交易,排除、限制市场竞争等行为,认定为构成限定交易的行为,主要考虑三大因素,其中第一因素就是“要求平台内经营者在竞争性平台间进行‘二选一’,或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为”。

四、阿里巴巴具有排除和限制市场竞争的行为

对阿里巴巴滥用市场支配地位的确立应当从三个方面考查:一是实施滥用行为的电商平台是否具有市场支配地位;二是具有支配地位的电商平台是否实施了滥用行为;三是具有支配地位的电商平台所实施的滥用行为是否消弱了市场竞争程度,损害了电商场的竞争秩序。下面,就阿里巴巴排除、限制市场竞争的行为做以下分析:

国家市场监管总局认为,阿里巴巴限制平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加其他竞争性平台促销活动,形成锁定效应,以减少自身竞争压力,不当维持、巩固自身市场地位,背离平台经济开放、包容、共享的发展理念,排除、限制了相关市场竞争,损害了平台内经营者和消费者的利益,削弱了平台经营者的创新动力和发展活力,阻碍了平台经济规范有序创新健康发展。

首先,阿里巴巴限定平台内经营者只能与其进行交易,直接削弱了其他竞争性平台与阿里巴巴进行公平竞争的能力,其行为破坏了公平、有序的电商平台市场的竞争秩序;其次,阿里巴巴实施的“二选一”直接限制了平台内经营者的经营自主权,侵害了平台内经营者自由选择平台的权利;再次,阿里巴巴实施的“二选一”妨碍了网络零售平台服务市场的资源优化配置,扼制了平台经济创新发展的活力;第四,阿里巴巴实施的“二选一”也直接损害了消费者的利益,一是限制了消费者的自由选择权,其“二选一”的有关行为减少了其他竞争性平台上可选择的品牌及商品,限制和缩小了消费者可接触的品牌和商品范围;二是限制了消费者的公平交易权,使消费者只能被动接受阿里巴巴的交易条件,无法享受其他平台更具竞争力的价格和服务。



结束语:

应当指出,我国的《反垄断法》并不禁止市场支配地位本身,也就是讲超级电商平台具有市场支配地位本身并不违法,但如果其滥用市场支配地位限制平台经济领域的竞争才构成违法,就必须依法进行规制和惩处。如何判定一个具有市场支配地位的平台经营者是否实施了滥用市场支配地位的行为,笔者认为应当重点关注三个方面:一是该平台经营者已按照《反垄断法》关于“市场支配地位”成立的条件具有市场支配地位,这是平台经营者实施滥用市场支配地位行为的基础性条件;二是具有支配地位的平台经营者必须实施了支配地位滥用的行为,这是支配地位滥用行为的客观方面。如果具有市场支配地位的平台经营者以合法方式竞争,即使导致其它平台市场占有率和利润的减少,也不为法律所禁止。只有当具有市场支配地位的平台经营者实施的市场行为限制了有效竞争,损害了其他竞争者和消费者利益时,《反垄断法》才予以禁止和规制;三是平台经营者的市场支配地位滥用行为的主观方面要件主要表现为:具有市场支配地位的平台经营者出于限制、阻止、遏制竞争之目的,利用其支配地位的优势故意采取“二选一”等限制竞争的行为,从而获取较高的市场占有率和利润等。因此,反垄断执法机构必须依法对平台经济领域市场支配地位的滥用予以坚决惩处,特别是要加大其违法的成本。

在此,笔者告诫具有市场支配地位的其他网络超级平台,以本案为鉴,强化合规管理,立即纠正滥用市场支配地位的一切行为,使平台的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求,共同维护公平、开放、自由、高效、共享的平台经济秩序。



作者:王春晖,浙江大学教授、博导,南京邮电大学数字经济战略与法治研究中心主任、联合国世界丝路论坛数字经济研究院院长、工信部信息通信经济专家委员会委员、中国互联网协会应用创新工作委员会副主任、中国通信学会网络空间安全战略与法律委员会副主任。



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