二、知识产权侵权惩罚性赔偿的制度理性

制度理性解决的是某一制度是否合乎理性的问题，是对某一制度正当性的论证。知识产权侵权领域引人惩罚性赔偿制度的正当性，可以从该制度本身所具有的理性寻求依据。

(一)经典理论对惩罚性赔偿制度理性的解读

1.威慑理论

英美法学者曾以惩罚性赔偿所具有的“威慑功能”论证这一制度的正当性。侵权法的威慑功能首先出自卡拉布雷西的威慑理论，他认为，威慑体现了事故责任法避免事故发生的立法目标。[9]继卡拉布雷西之后，法经济学家兰德斯和波斯纳将视野从事故责任法扩张至整个侵权法领域，认为威慑乃侵权法的基本目标。[10]

惩罚性赔偿的威慑功能，可以从行为规范和行为结果两个角度进行分析。从前者看，法经济学家们将惩罚性赔偿视作一种“威慑模式” [11]，即一种通过经济制裁打击不良的外部效应和低效行为的模式。德国法学家海因·克茨也认为，侵权责任法的目标之一是“通过经济的方式来避免损害” [12]惩罚性赔偿的威慑力契合了这一目标，因为如果说补偿性赔偿是对已经发生的损害进行填补，那么惩罚性赔偿则是着眼于对可能发生的侵权进行威慑一一如果侵权要付出更高的成本，人们会因为恐惧而避免侵权行为的发生。从后者看，惩罚性赔偿的威慑力体现了功利主义观点。功利主义的代表边沁就认为:“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应被允许，只是因为它有可能排除某种更大的恶。”[13]

给知识产权保护带来两个难题：(1)由于不可能发生有形占有，知识产权不可能通过占有的形式被有效的控制和保护，因此知识产权很容易受到侵害;(2)由于使用不发生有形损耗，也不受空间限制，知识产权可能遭受反复侵权和数人同时侵权、异地侵权，因此，知识产权很容易受到反复侵害，甚至大规模侵害。在遭受反复侵权、大规模侵权时，知识产权人囿于取证难度等因素，往往难以得到完全的事后救济，因此，需要一种能够起到事前威慑作用的制度，以遏制知识产权侵权行为的发生。基于惩罚性赔偿的“威慑理论”，惩罚性赔偿可以通过提高侵权损害赔偿的数额“威慑”潜在侵权人而达到遏制侵权的目的，因此，知识产权领域可以通过引进惩罚性赔偿制度遏制知识产权侵权行为的发生。从这个角度看，威慑理论回答了知识产权领域引人惩罚性赔偿的正当性问题。

2.报应理论

报应理论的前提是矫正正义。根据亚里士多德对正义的分类，责令侵权人赔偿受害人的损害、J恢复和匡正被破坏的社会秩序是矫正正义的体现。在矫正正义的基础上，惩罚的依据在于正义，而非功利。换言之，惩罚是一种报应，这种报应即对被害人的报复。根据黑格尔的观点，这种对被害人的报复与受害人所遭受的损害相比，不求“形态相同”，只需“价值同” [15]“价值等同”意味着“矫正正义”理论要求被告承担的责任要与原告的损失程度相适应。“道德利益解释”理论 (Moral Accounting Interest)在“矫正正义”的基础上增加了这一原则:“全面承担责任需要整体考虑不同情况下不法行为所造成的损失一一包括其以有害道德的方式施加的侵权行为，即蓄意或圈顾后果造成的损失比因疏忽大意造成的损失更糟糕” [16]，至此“矫正正义”理论得以丰富并能够证明惩罚性赔偿的正当性。

上述观点被汉普顿对报应理论(Retributive Idea)的系统阐述所继承[17]，汉普顿以“行为的社会效应”为立足点，认为不法行为不仅会造成受害人的损失，在某种程度上也会造成社会利益的损失，通过“抬高受害者、否定不法行为来打击加害人”，让受害人借助法律的权威“打击”加害人，即“报应” [18]。报应理论的核心在于借助法律的权威“打击”加害人。在侵权法“补偿”原则对解决知识产权侵权问题失灵的现状下，惩罚性赔偿不失为一种“打击”加害人、实现“报应”的有效手段。

知识产权侵权惩罚性赔偿制度之所以被认为是“打击”加害人、实现“报应”的有效手段，很大程度上是因为它解决了知识产权保护在“成本一收益”规则下面临的两个难题:一方面，侵权收益大于侵权成本，会刺激人们挺而走险，以侵权代替获得知识产权人的授权;另一方面，维权成本大于维权收益，会削减权利人寻求救济的热情，而放纵知识产权侵权行为的泛滥。

进言之，“成本一收益”规则难题在很大程度上起因于知识产权司法定价与市场定价的偏离。因为该规则的前提是确定知识产权的价值，即给知识产权定价。在知识产权侵权法律关系中，参与定价的主体有立法机构、当事人、法院和市场。其中，立法机构通过法律预设进行定价，如法律对损害赔偿数额计算的规定;当事人通过其主观意向进行定价，如诉讼中的损害赔偿主张;法院通过审判活动进行司法定价，如法院判决的损害赔偿额;市场通过交易行为实现定价，如知识产权的许可费用、转让费用等。由于知识产权价值评估本来就是极其复杂的问题，以及法院自身专业的限制，再加上人们内心意思的变化莫测，使得知识产权的司法定价难免与其市场定价或权利人的主观定价发生偏离，在司法实践中即表现为“损害赔偿额过低”问题。

解决“成本一收益”难题的关键在于提升侵权成本和维权收益。知识产权侵权惩罚性赔偿制度正是通过提高侵权损害赔偿数额的方式提升知识产权的立法定价;立法定价的提高又给司法定价的提高提供了法律依据，最终可以让司法定价更加符合市场定价和权利人的定价。在惩罚性赔偿制度下，权利人实现了维权收益的提高，同时，侵权人要为自己的侵权行为付出更高的成本。因此，惩罚性赔偿修正了成本一效益规则带来的维权难题，通过给予侵权人经济惩罚而“报应”了加害人，从而借助了法律的权威“打击”加害人。从这个角度看，“报应理论”回答了知识产权领域引人惩罚性赔偿正当性问题。

(二)我国学者的质疑及回应

1.我国学者的质疑

在《商标法》确立惩罚性赔偿制度之前，我国学者对惩罚性赔偿是否应当引人知识产权侵权领域这一问题展开了广泛的讨论。反对意见大致可归纳为以下三类:

“国情论”者从我国经济发展水平出发，认为我国自主知识产权的数量虽多但质量普遍不高，引人惩罚性赔偿意味着对知识产权采取强保护政策，不适应我国经济发展水平。[19]同时，惩罚性赔偿突破了民事救济的“填平原则”，对比知识产权国际条约中的相关法律责任条款，惩罚性赔偿“比国际承认的规则明显是重了” [20]。

“私法论”者认为惩罚性赔偿与民法的私法理念相冲突，惩罚性赔偿引人知识产权法领域或将阻碍将知识产权法编人将来的民法典，知识产权法的私法色彩也会因其被排斥于民法典之外而被淡化，从而影响知识产权法的基本价值理念，使知识产权法沦为政策的附庸。[21]同时，惩罚性赔偿相当于私人罚款，是对民事侵权行为人的惩罚措施，与私法的补偿性质不相容。[22]此外，混淆公法与私法的界分，也会混淆公私在证据制度上所确立的不同证明标准，造成对侵权人证据制度上的不公平。[23]

“实证论”者观点较为丰富，如有学者从执法限制角度分析，认为我国现有知识产权制度足以完成惩罚性赔偿的功能，知识产权保护水平偏低的原因不在于立法而在于执法[24];有学者从法律的适用效果出发，认为不当适用惩罚性赔偿，容易引起赔偿金额确定的随意性，可能导致侵权企业过高赔偿而濒于破产，也可能会引发被侵权人为了牟取高额赔偿金而进行过度诉讼。[25]

2.对上述质疑的回应

针对上述质疑，笔者认为应从以下方面进行回应，从而为引进知识产权惩罚性赔偿的正当性问题加上注脚。

(1)以长远的国情观理性对待知识产权“霸权主义”与“民粹主义”。

“国情论”者对知识产权惩罚性赔偿的反对，源于对知识产权“霸权主义”的警惕，然而，对 “霸权主义”的过度担忧，容易滑向知识产权保护“民粹主义”的危险境地。

“国情论”者反对引进知识产权惩罚性赔偿制度的前提是，我国的知识产权数量与质量和发达国家相比，彼强我弱，在这样的国情下，提高我国的知识产权保护水平，保护的更多的是外国人、外国公司在我国申请的知识产权，反而不利于我国知识产权事业的发展。引进知识产权惩罚性赔偿，正是提高我国知识产权保护水平的手段之一，是为国外知识产权人“做嫁衣”。不可否认引人知识产权惩罚性赔偿确实在一定程度上提高了知识产权的保护水平，但保护水平提高是否一定会阻碍我国知识产权事业的发展?回答这一问题，至少需要验证所谓我国知识产权力量远远落后于发达国家这一推理前提是否为真。

根据国家知识产权发展研究中心于2013年5月发布的《2012年全国知识产权发展状况报告》显示，从2007年至2012年的知识产权综合发展状况看，我国知识产权综合发展水平持续平稳提升，综合发展指数由2007年的48.13持续升至2012年的60.77(见图1)，全国近一半地区综合发展指数提升幅度超过10个分值，知识产权创造、运用、保护和环境也得到了全面改善，相关指数稳步提升。[26]我国商标权、专利权和著作权在数量上处于年年攀升势态，尤其是商标权的数量已处于世界领先水平。我国知识产权至少在数量上已经成为世界范围内的知识产权大国。在创新能力方面，据世界知识产权组织于2013年7月1发布的(((2013年全球创新指数报告》对全球142个主要经济体进行的创新指数排名显示，我国的排名为35位，在高校教学水平、高技术产品输出等多项指标排名靠前。[27]

根据以上数据分析，针对“我国知识产权发展远远落后于发达国家”的这一国情判断，需要以长远的、发展的国情观念进行适当的修正，至少不能忽视我国知识产权发展的强劲势头。提高知识产权保护水平未必会阻碍我国知识产权的发展。相反，当企业拥有多数知识产权的时候，更需要健全的保护制度，以保障自己的研发成果或商誉积累，收回研发成本或宣传成本。另外，惩罚性赔偿对知识产权保护水平的提高并非是盲目地、一味地提高，而是侧重于提高侵权成本。在高昂的侵权成本面前，在理性经济人假设的前提下，人们更倾向于选择寻求知识产权人的许可而不是“搭便车”，这将大大提高知识产权人的收益，起到激励创造、激励知识产权投资的积极作用。此外，针对知识产权“霸权主义”的问题，需要警惕因过度强调“霸权主义”而产生知识产权保护“民粹主义”的倾向。正确的做法是，在“准确把握世界发展大势，准确把握社会主义初级阶段基本国情，深人研究我国发展的阶段性特征” [28]的基础上，对我国知识产权发展与保护水平作出判断。

(2)以私益为诱因，追求公益的实现。

“私法论”者的担心有两个方面值得商榷。

首先，惩罚性赔偿混淆公私法的界限这一观点暗含的前提是公私法的界分是绝对的、径渭分明的。事实上，随着社会的发展，公私法之间的界限开始逐渐模糊，特别是自20世纪之后国家开始更多地参与社会经济生活，公法“私法化”的现象开始出现;同时，个人本位主义开始让位于社会本位主义，私法“公法化”的现象也应运而生。公法的“私法化”和私法的“公法化”趋势使得公私法的界限开始模糊。如果公法“私法化”与私法“公法化”已经成为不可避免的趋势，因为担心某一制度会混淆公私法的界限就否定该制度的合理性，则稍有武断之嫌。

其次，公私法划分的动机与价值在于私人平等和自治，而私人的平等和自治并不能脱离公共利益的限制，因此，基于公共利益而在私法中谨慎地注人公共政策目的与私法自治的理念并不矛盾。与动产、不动产等财产权不同，知识产权既有浓重的财产权性格，也有不容忽视的经济或文化政策工具的性格;知识产权法不仅承担着保护权利人的责任，还肩负着平衡公共利益、促进创造的使命。公共政策目的与知识产权的私权属性和知识产权法的私法性质并非彼此对立、不可共存，而是相伴相随、不可分离，打破补偿性损害赔偿原则而将惩罚性赔偿引进知识产权法，是出于遏制侵权行为的公共政策考量。此时惩罚性赔偿是扮演“管制工具”角色的一种自治规范。因此，将惩罚性赔偿作为鼓励民事追诉的诱因，并不会淡化知识产权法的私权色彩，反而会因为提高了侵权赔偿额而更好地保护知识产权人的私权利。

“私法论”者还担心适用惩罚性赔偿会把公权力对私人进行制裁时适用的“排除合理怀疑”证明标准下降为平等主体之间解决纠纷时采用的“高度盖然性”证明标准。这种担心混淆了两种证明标准的适用土壤一一“排除合理怀疑”是关于定罪的证明标准，即认定“罪与非罪、此罪与彼罪”的证明标准，定罪之后的赔偿，属于刑事损害赔偿的问题，即又回到了民事诉讼采用的“高度盖然性”的证明标准。从这个角度看，即便惩罚性赔偿赋予私人一种“公法管制—罚款”的权力，却也没有跳出损害赔偿的范围，采用的还是民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。因此，对“惩罚性赔偿会给侵权人带来证据制度上的不公平”这种担心是没有必要的。

(3)以本土化努力，完善规范设计。

“实证论”者对知识产权惩罚性赔偿的质疑，可概括为三个方面:一是完善执法即可提高知识产权的保护水平，没有必要对知识产权惩罚性赔偿进行专门立法[29];二是需要完善的是知识产权补偿性损害赔偿的计算方法，而不是对知识产权惩罚性赔偿进行专门立法[30]三是不当适用惩罚性赔偿会影响企业竞争力，也会引起过度诉讼的现象。[31]

首先，第一点理由的局限性在于孤立看待完善执法与惩罚性赔偿的制度功能。虽然知识产权执法的具体规则与惩罚性赔偿的规则不同，但两项制度的功能殊途同归，都是为了打击侵害知识产权的不法行为。两项制度不同的地方在于实现制度功能的手段不同:知识产权执法，是借用行政权力实现打击侵权行为;惩罚性赔偿，是通过提高侵权赔偿的数额打击侵权行为。不管以哪种方式打击侵权行为，其最终的结果都是提高了知识产权的保护水平。因此，惩罚性赔偿的引人与知识产权执法的完善并不存在非此即彼的矛盾关系。

其次，第二点理由的局限性在于混淆了补偿性赔偿与惩罚性赔偿的制度功能。补偿性赔偿制度的功能是补偿被侵权人的损失，补偿往往是一种危害发生之后的补偿，即事后的补偿;惩罚性赔偿制度的功能，除了补偿被侵权人的损失外，还有惩罚侵权人，并通过惩罚的威慑效果遏制侵权行为的发生，这种威慑功能是面向将来的一种事前预防机制。不可否认，商标权等知识产权侵权案件的损害赔偿额偏低，在很大程度上是因为“实际损失和侵权获利”的数额难以确定;而惩罚性赔偿的数额恰恰又是以“实际损失、侵权获利或者许可费的倍数”计算，但是，这只能说明完善补偿性赔偿制度的重要性，并不能必然得出惩罚性赔偿制度没有必要引进的结论，因为无论补偿性赔偿制度设计有多么完美，也无法替代惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑功能。

最后，第三点需要进行用实证加以论证才能得出惩罚性赔偿影响企业竞争力的推论。由于我国的惩罚性赔偿制度移植于英美法系，几乎可以看作是美国法的舶来品，在我国知识产权领域尚未出现惩罚性赔偿的判决，无法进行实证考察。因此，通过考察惩罚性赔偿在美国的实践状况，也许能提供论据。

美国法学界对惩罚性赔偿制度自始就争议不断，时至今日仍褒贬不一。20世纪80年代至90年代，美国的惩罚性赔偿制度有了重大变革。改革派们认为，惩罚性赔偿金判决额度过高，频率也高，悠意、惊人的赔偿依然伤害美国企业的竞争力，惩罚性赔偿是一项失去控制的制度，应予以限制。[32]有学者经过实证数据统计，指出改革派的论据未能经受实证研究的检验：所谓赔偿额过高，只是特例或未经考虑上诉、和解后，原告实际所得金额的假象;同时，惩罚性赔偿金可提高美国产品安全标准，就长期而言，对国际市场的竞争力应有帮助。[33]虽然改革派的观点在美国产生了一定的影响力，美国许多州的法院和联邦最高法院也以不同的方式限制惩罚性赔偿，但是惩罚性赔偿制度并未被废除。[34]

以普世价值为基础的法律制度和被附加特殊政策目的的法律制度毕竟有区别，前者如民法的平等原则、意思自治原则等，因其蕴含普世价值而为各国民法所接纳、坚守和发展；后者如惩罚性赔偿制度，因其具备某一特殊政策目的而因应时需不断被修正。在法律移植过程中，如果所移植的法律制度是具有普世价值的，则需要坚守和发展其中的普世价值;如果所移植的法律制度是被附加特殊政策目的，则需要考虑中西的文化差异和国情差异，在移植过程中进行本土化努力，不断完善其制度规范的设计。对于惩罚性赔偿制度，个案的不公不能成为完全否定整个制度机能的理由。在美国已存在两百余年的惩罚性赔偿制度，虽然不断有质疑与争议，但也没有因为个案欠失公允而被废止，反而美国法院通过不断地总结实践经验完善这一制度的适用条件。

任何附加了特殊政策目的的法律制度都不可能在产生之时就十分完美，都需要结合司法实践状况不断地对其进行渐进式的、亦步亦趋的完善。由于惩罚性赔偿所具备的“遏制侵权”、“制裁加害人”功能确实填补了传统侵权损害赔偿的空白，因此，我们的选择也许不在于全盘否定这一制度的价值，而在于通过本土化努力，不断完善知识产权惩罚性赔偿制度规范的设计。 (作者：冯晓青、罗娇)

【注释】

[9] GuidoCalabresi, THE COST OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMICANALYSIS, Yale University Press (1970), p.8

[10] Nezar,Reconciling Punitive Damages with Tort Law' s Normative Framework, YALE LAW JOURNA1 Vo1.121，2011，No.3 . pp.685-689

[11]即“a mode of deterrence",See Benjamin C. Zipursky, Civil Recourse, Not Corrective Justice, 91 GEO. L.J 695, 706 (2003)。这个观点得到了多数学者的支持。See A. Mitchell Polinsky&Steven Shavell, Punitive Damages:An Economic Analysis, HARV. L. REV. p.869, p.874 (1998)

[12] Hein Ktitz, Gerhard Wagner, Deliktsrecht, Luchterhand Manchen, S.26 (2006)转引自车辉、李敏、叶名冶:《侵权责任法理论与实务》，中国政法大学出版社2012年版，第15页。

[13]吉米边沁:《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

[14]参见吴汉东:《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社 2009年版，第25页。

[15]黑格尔:《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第103页、第104页。

[16] Nezar, Reconciling Punitive Damages with Tort Law' s Normative Framework, YALE LAW JOURNAL,Vol.l21 .2011 .No.3. pp.687-689

[17]Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLAL. REV

p.1659 (1992)

[18] Jean Hampton, Correcting Harms Versus Righting Wrongs: The Goal of Retribution, 39 UCLAL. REVpp.1677-1687(1992)

[19]参见和育东、石红艳、林声烨:《知识产权侵权引人惩罚性赔偿之辩》，《知识产权》2013年第3期。[20]汤宗舜:《专利法教程》，法律出版社2003年版，第245页。

[21]参见尹志强:《我国民事法律中是否需要导人惩罚性赔偿制度》，《法学杂志》2006年第3期。

[22]参见曹新明:《知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析一一兼论我国知识产权领域三部法律的修订》，《知识产权》2013年第4期。

[23]参见易健雄、邓宏光:《应在知识产权领域引人惩罚性赔偿》，《法律适用》2009年第4期。

[24]参见和育东、石红艳、林声烨:《知识产权侵权引人惩罚性赔偿之辩》，《知识产权》2013年第3期。

[25]参见温世扬、邱永清:《惩罚性赔偿与知识产权保护》，《法律适用》2004年第12期。

[26]数据来源:国家知识产权发展研究中心《2012年全国知识产权发展状况报告》，http : / /www . sipo . gov . cn/ztzl/ywzt/zlwzn/2012qgzscqfzzkbg. pdf,最后访lbJ口期:2014年4月10口。

[27]数据来源:世界知识产权组织《2013年全球创新指数报告》，http: llwww. sipo. gov. cn/yw/2013/201307/

t20130705_806091.htm1,最后访IpJ口期:2013年8月14口。

[28]孔祥俊:《知识产权法律适用的基本问题:司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，绪论。

[29]参见和育东、石红艳、林声烨:《知识产权侵权引人惩罚性赔偿之辩》，《知识产权》2013年第3期。

[30]参见张广良:《惩罚性赔偿并非破解中国知识产权保护难题的良策》，《中国专利与商标》2012年第1期。

[31]参见温世扬、邱永清:《惩罚性赔偿与知识产权保护》，《法律适用》2004年第12期。

[32]参见陈富聪:《美国惩罚性赔偿金的发展趋势—改革运动与实证研究的对峙》，《台大法学论丛》1997年(第27卷)第1期。

[33]参见陈富聪:《美国惩罚性赔偿金的发展趋势改革运动与实证研究的对峙》，《台大法学沦丛》1997年(第27卷)第1期。

[34]例如，联邦最高法院在Farm Mutual v. Campbell [538U.S. 408 (2003)] and BMW ofNorthAmerica v. Gore[517 U . S. 559(1996)」两个判例中阐述了惩罚性赔偿的限制条件。See Goldstein, Lori, Supreme Court Sanctioned Limits on Punitive Damages Do Not Apply to Statutory Damages in Copyright Infringement Actions, Intellectual Property and Technology Law Journal, 2004Vo1.16,No.8.pp.15一16