蒋志培：谢谢主持人，非常高兴到与文化发展有关系的讲座上来谈谈自己的感受。涉及到从案例分析谈知识产权法律适用，可能有版权的，也可能有其他类型的，发言十五分钟不会超过，不让主持人太过分着急。

我想讲几个有关法律适用的问题。法律适用在处理知识产权争议中身份重要，是处理纠纷解决争议的标准和标准的具体运用。在通常情况下,法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系的规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。这样的适用都会体现在具体案例中。反过来从案例分析来还原考察特别是司法的法律适用，当然也有行政执法的法律适用就具有意义，能总结经验提高司法和行政执法水平。所以想讲四个小问题：

第一个问题，从《芈月传》“泄密门”看“宿主”网络服务提供者的版权责任。近年来，随着信息网络技术和移动互联网的快速发展，互联网产业模式日新月异，新技术和新应用层出不穷，版权司法不断面临新挑战。比如热播的电视剧《芈月传》“泄密门”事件：《芈月传》全部剧集资源遭到外泄，受害者谴责百度云盘等平台的盗播行为。云盘、网盘此类投诉已多，称将删除违规内容和分享链接就行了。多年来争论最多的，还是关于网络服务商的责任以及免责等问题。立法界定法律责任或者适用法律的导向和界限不清，会成为制约企业和互联网事业发展的瓶颈。

云盘、网盘的盗播是去年行政执法的矛头所向，行政主管机关出了一个规定，这是非常及时和应对网上侵权变化发展的情况。宿主网络服务、侵权问题以及其责任承担和免责问题，实际上欧盟指令和解释欧盟指令当中的提法和讨论议题。

互联网服务提供者法律责任的安全港湾原则，先是由美国1996年的《通信规范法》（ Communications Decency Act (DCA) 1996, Sec. 230）规定，后又由美国1998年《数字千年版权法案》的《网上著作权侵权责任限制法案》（“Online Copyright Infringement Liability Limitation Act” OCILLA）作出具体规定。2000年《欧盟的电子商务指令》（E-Commerce Directive (2000/31/EC), ）未采取美国的“通知删除”硬性规定，而是在该指令关于“中介服务提供者的责任”（sec. 4 “Liability of intermediary service providers”）中作出了欧州特色互联网服务提供者的安全港湾政策规定。

互联网服务提供者在从事以下活动时不对所传输或存储的信息承担责任：1、Mere conduit (art. 12) 纯粹传输服务； 2. Caching (art. 13) 缓存；3. Hosting(art. 14) 宿主服务。网络服务商不承担总体上对侵权的监督义务与责任。但其服务平台出现侵权违法的事实，在下述条件下免除责任：互联网服务提供者不知晓违法活动或违法信息；一旦知晓违法信息便迅速移除或阻止他人获得此种信息。

纯粹的传输或者传播、临时的储存、缓存，争议不大，确实人家对侵权不知道应该免责的。第三个就是我们讨论的“宿主”服务模式，这么多年看来，最后发生互联网侵权的，涉及网络服务商责任，实际上就是涉及“宿主”服务，宿主这种服务免责、适用安全港湾规定的范围界定宽窄问题，是不是界定太宽的问题？或者是界限不清问题。“宿主”服务是指什么呢？苍蝇、蚊子的传播有寄生和宿主环节，网络服务模式当中也有宿主的模式，也就有托管、储存这些含义服务模式。所谓托管，以外包方式包揽企业和消费者的信息技术应用、相关的硬件系统、网络服务等，可分为网络托管、网站托管和应用托管等，很宽泛的。现在发生的问题，就是储存别人的东西，涉及这些“东西”内容和行为，你这个平台负不负责，发生问题平台免责不免责的问题。欧洲那边就谈到了宿主服务了，就会涉及一系列专业问题：比如互联网服务提供者在信息存储和传输中扮演积极还是消极的角色？消极角色，应仅仅是技术性的、自动的、消极的，即提供商不知道也无法控制传输或存储的信息。如果互联网服务提供者从事以下活动，其角色将不再是消极的：基于不同类别的用户有针对性地投放广告；（利用编辑团队）把用户上传的信息内容分类；让用户能够看到跟自己正在观看的电视节目内容相关的视频等。其实这些界定大多是欧盟发生的一些具体个案。还有鼓励互联网企业自愿建立可以移除和阻止访问非法信息的快速、可靠程序问题。快速移除信息的时间，由于要获得内容上传者的信息等原因，有些耽搁是可被接受。此外还有对知识产权的保护与和其他基本权利的平衡问题，包括隐私、数据权的平衡，经商自由权的平衡，接受和传播信息自由的平衡等等，话题也很广泛的。有关美国特别是美国法院通过案例调整该领域问题，我曾在另一个话题专门谈过，在此就不赘述。

我感觉借鉴欧盟指令也好，或者以美国的DMCA等来解释中国的网络服务商责任和版权保护的问题，还是不够的，有的时候是绕着一个圈子在来解释来解决。我们的互联网发展很快虽然说质量、高度还有限，但发展速度、规模、服务模式、用户量等方面在世界上令人瞩目，发展势头良好，我们的利益要求在该领域要积极参与国际游戏规则的制定，要做有一定发言权的大国。我国互联网的实际问题不能靠对美国法和欧盟指令的诠释来解决。在这个问题上，更应该从我们的互联网相关条例来出发，同时有针对性地解决网络服务商的“免责”和“不免责”的问题，什么时候什么条件下确定他有责任，或者说把法律相关规定界定更清楚。去年版权局做了一个网盘的规定，是不是发展原来条例的规定，是否为更加清楚划界？我认为，宿主的服务今后通过案例或者修法和司法解释，在法律适用上应该解释得稍窄些，不能模糊不清、灰色空间很大，本来永久的储存或者很长时间的储存，就是储存在硬盘当中，储存在网盘当中，没有版权许可就不能够再有平台的分享，内容中存有盗版的，盗版的分享就扩大了，那平台怎么能没有责任？我们应该直截了当的研究解决互联网实际存在的问题，明确界限，明确法律责任，包括刑事责任、行政责任和民事责任等问题。总之，应该直接研究我们的，借鉴欧盟的，宿主服务要明确界限要收窄免责范围，明示责任，减少纠纷。这是我讲的第一个问题。

第二个问题，关于新闻维权的深入思考。随着版权的普及，新闻界各维权意识也不断的提升。从去年3月开始，重庆日报社、新京报社、广州日报社等纷纷采取各种形式的维权手段，捍卫自己的原创新闻作品的权利。关于新闻维权，让我想到在版权立法和司法过程中，当时曾有哥德巴赫的猜想这么一篇文章，将陈景润的新闻披露出来，是一篇报告文学，这样的新闻大家就认可它就是一个作品；应该有著作权保护。另外就是确定时事新闻是版权保护的例外，要和大众的知情权的平衡。法院近两年来判了很多的案例，像搜狐视频娱乐报著作权侵犯案，北京知识产权法院针对搜狐视频诉北京暴风科技股份有限公司侵犯其《搜狐视频娱乐播报》著作权纠纷案，此案意义在于，法院首次认定了娱乐新闻作品应受法律保护，认为在播放娱乐新闻影像、图片、画面特效的同时，配合旁白、字幕、音效制作而完成的作品，具有较高的独创性，属于类似摄制电影的方法创作的作品，应受法律保护。广东判了陈慧琳的照片案，反映明星家庭的生活照片不是新闻是作品，你可以拍别的片子来配等等，而应避免再现或引用他人已经拍摄的摄影作品，因为这并非不可避免“必须引用的内容”。

对未来发展趋势和应对的措施，有这样几个问题应当予以注意：时事新闻是版权的一个法定例外，这是版权与获得信息权平衡的一个底线。也应是法律适用的一个基础。新闻舆论属于上层建筑的范畴，与经济基础相适应，其不得损害上层建筑其他部分和它的经济基础。新闻的价值在很多情况下，远大于它表达形式的版权费用，也不是版权所能概括的，新闻头条热点和其带动效应远远大于实际的版权费。我们不可忽略版权保护与公众获得信息权平衡的原则，它是文明社会的基石。同时不可忽视我国新闻运营制度与一些发达国家新闻运营制度明显区别与不同，以及涉及新闻作品属性与合理使用等版权制度内在的特殊性等等，都应当是我们深刻思考该问题的坐标。新闻舆论工作是治国理政、定国安邦的大事。这说到了问题的实质。以版权费禁锢传播大众很需要的积极信息，特别是引导有益社会的信息，让部分主体独享国家新闻资源利益，忽略和漠视前述那些原则和不同，功利地追求版权费效益，是否有些短视？保护的重点是那些独创性比较高的受侵权侵害最深的文学艺术、电影、计算机软件等等作品，执法布兵在宏观整治、治理上也要有一个更深的考量。

2002年制定著作权司法解释调查中发现当时有转载新华社等新闻机构采编新闻不注明出处。这既涉及新闻传播秩序也涉及新闻单位的合法权益。最高法院在制定起草著作权发司法解释时，就提出写一条不注明出处的要承担法律责任。当时有不同意见说这不是版权问题，你写在著作权司法解释上干什么呀。后来最高法院审委会讨论通过了这个司法解释稿，司法解释稿的起草要依据民法通则等几部法律进行，不仅是仅适用著作权法的解释。这一条体现了新闻真实的来源必须要维护，要拒绝来源不清的假新闻，不能是造谣的有害新闻。新闻机构的合法权益也在这里。我觉得这应当是行政执法、法律规制的重点，不是凡有字的都要动用行政执法力量收版权费。报载有个安存公司为人诉讼利用“云储存”取证存储证据，将几米厚的证据材料储存在一张光盘上；就此一次就告了一千多个案件，大多是网站转报纸的新闻报道。有专家评论如果安存公司更多的帮助不擅诉讼的作家、艺术家、剧作家等取证打击久治不愈对文学艺术、电影、软件、表演等作品的盗版假冒行为，保卫社会的精神食量，则更要被社会称道。

第三个问题，iPhone6手机行政处置下架与本案功能性外观特征是否存在细微巨大差别的设计。近日，北京知识产权局在一起专利侵权行政处理纠纷中认定，苹果公司的iPhone6和iPhone6 Plus手机外观设计侵犯了深圳“佰利公司”手机外观设计专利。“苹果上海”已经在北京知识产权法院对北京知识产权局提起了行政诉讼，北京知识产权法院已依法受理。苹果上海早于2015年7月就已向上海知识产权法院提出了确认不侵权程序，要求法院在该案中确认iPhone6和iPhone 6 Plus手机不侵犯涉案专利。上海知识产权法院已经受理并开庭审理，据说近期做出判决。由于当事者品牌著名，又涉及行政执法、行政司法和民事诉讼等多起交叉诉讼，成了热点案件。智能手机外观的专利侵权判断，的确存在难度较大的专业问题：包括外观设计专利的保护范围，与现有设计的区别特征认定，以及相关领域设计空间的宽窄、大小等等。有专家认为，若孤立的将涉案专利与被控侵权产品进行对比，得出二者之间仅存细微差别的结论并不困难。但事实上，在外观空间拥挤的智能手机领域，把控细节设计则更容易获得消费者的注意。当事一方主张两者外观区别特征都属于功能性特征，外观构成相同、近似；一方认为两者外观显然存在超出细节设计的巨大差异，存在功能但更有独创设计。一场专利侵权纠纷，行政执法与民事司法与诉讼并存，博得了社会和专业人士关注。案件的处理，将是司法改革进程中对我国知识产权法律保护水平的一个检验，无论对知产行政机关还是对知产法院都绝不可轻率。

第四个问题，言之凿凿的侵权认定与侵权赔偿数额的断崖式改判。被评论为言之凿凿的侵权及后果认定，断崖式侵权赔偿额改判的“新百伦”商标侵权二审案件，两审相差19.6倍。有专家质疑：中国民企恐不服？中国民营企业如果在美国明目张胆拿美国注册商标来使用，美国法官如何判？仅判60－70万美金？他们想：都抱怨中国知识产权侵权成本太低要强保护，保护真的来了，何又“叶公好龙"？！他们想：断崖式60－70万美金能否有效告诉进入中国市场的强主体也要注意尊重中国弱民企的知识产权吗？有的评论：以被告获利作为侵权赔偿额的计算方式是否就从此销声匿迹。还有的甚至担心法官的薪金太低，对高额赔偿金不适应影响公正审判，很不靠谱的议论。但是另一方并不满意，有外媒报道，说广东高院判的案子美国运动鞋制造商需要赔偿大陆公民经济损失人民币500万元，还得登载声明道歉。有关发言人说这一裁决尤其令人关注，因为它与发达世界对知识产权理解相悖，可能会开不好的先例，New Balance对此表示“失望”，并考虑是否继续上诉。就是你判了500万他也是不满意的。

这件案件的大体情况是：2013年，商标权人周乐伦向广州市中级人民法院状告New Balance侵犯其“百伦”和“新百伦”注册商标专用权。法庭一审判New Balance败诉，赔偿原告经济损失9800万元，并停止侵权、消除影响等责任。被告不服一审判决上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院6月23日判New Balance公司败诉，但把赔偿金额下调至500万元。法庭还责令New Balance在其开设的“新百伦（中国）官方网站”、“New Balance旗舰店”、“New Balance童鞋旗舰店”的首页刊登声明消除影响。二审判决未采信NEW BALANCE所主张的数项事实理由，其中一项认定：“新百伦公司未经周乐伦许可，在相同商品上使用与周乐伦本案注册商标相同或者近似的标识，侵害了周乐伦本案注册商标专用权。尤其是新百伦公司的关联公司新平衡公司在对周乐伦的“新百伦”商标提出异议被驳回的情形下，新百伦公司明知道“百伦”、? “新百伦”商标是周乐伦的注册商标，其使用“新百伦”标识会对周乐伦注册商标构成侵权的情况下，仍继续使用被诉侵权标识，显然属于无视中国商标法相关规定的侵权行为，不属于合理使用。”在市场中，不论中外主体不时发生利益的碰撞在所难免。但是都要遵守所在国的法律，有一个标准和尺度。有关企业对于纠纷本身是否能达成和解，倒不失一条彻底解决纠纷各谋商事的途径。

由于时间有限，我就谈四个案例并稍做评论。目的是想从案例分析反过来看法律适用，司法的法律适用，确实是一个精细的东西，也是很有意思的东西。当然这是我个人浅见，就是供大家参考。谢谢！ ?